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A novela da cobrança do Difal não contribuinte - Claudia Marchetti da Silva*

Capítulo 1: A origem

O artigo 155, § 2º, VII da Constituição Federal, vigente até abril de 2015, previa, em relação às operações e prestações que destinassem bens e serviços a consumidor final localizado em outro estado, a adoção da alíquota interestadual, quando o destinatário fosse contribuinte do ICMS e a alíquota interna, quando o destinatário não fosse contribuinte.

Quando o destinatário era contribuinte do imposto, cabia ao estado da localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual (difal), no entanto, quando o destinatário fosse não contribuinte, o ICMS, calculado sob a alíquota interna do estado remetente, ficava, integralmente, a este estado. No mínimo uma injustiça - tendo em vista que a renda para aquisição da mercadoria ou serviço foi gerada no estado do destinatário - mas pouco debatida, já que pessoas físicas ou prestadores de serviços, normalmente faziam suas compras físicas em seus centros comerciais.

Capítulo 2: O advento da Internet e do comércio virtual

Desde a modernização da internet nossa privacidade foi invadida, nossos phones tornaram-se smarts, eletrodomésticos ficaram mais eficientes, as transações comerciais eletrônicas foram facilitadas, surgiram e proliferaram as lojas on-line. Passamos a comprar sem sair das nossas casas.

Este novo meio de comunicação digital foi substituindo o comércio físico e os estados começaram a sentir o impacto da norma constitucional "injusta", até então, ignorada.

Estava formada a relação conflituosa entre o comércio eletrônico e a partilha do ICMS no interestadual.

Capítulo 3: A articulação dos estados

Diante da significativa perda de arrecadação, muitos estados criaram espécies de barreiras tributárias para mercadorias adquiridas em transações interestaduais e virtuais por não contribuintes. Nesse contexto, o ICMS era exigido quando as mercadorias ingressavam no território do estado onde residia o consumidor final não contribuinte.

A articulação dos estados do norte, nordeste e centro-oeste, diante do desequilíbrio arrecadatório, foi legitima, todavia, a adoção de medidas unilaterais, forjadas pelo Protocolo ICMS nº 21, além de inviabilizarem o negócio (a carga tributária de uma mercadoria poderia chegar até 28%), eram manifestamente inconstitucionais.

A questão chegou ao Supremo Tribunal Federal por meio de ADINs e em setembro de 2014 o Protocolo ICMS 21/2011, foi declarado inconstitucional.

Capítulo 4: A Emenda Constitucional 87/2015

Com a demora típica do legislativo, em abril de 2015 foi publicada a Emenda Constitucional 87 modificando o texto do artigo 155, § 2º. A norma (i) igualou a aquisição por consumidor final, contribuinte ou não do imposto (ii) as alíquotas interestaduais passaram a ser aplicadas também quando as operações se destinem a consumidores finai (iii) a diferença de alíquota recolhida para o estado destino. A transição gradual encerrou em 2019.

Naquela época, eu pensei (e não estava sozinha) que estávamos iniciando uma reforma no ICMS. Me enganei.

Capítulo 5: A inconstitucionalidade da cobrança Difal/ICMS

O Plenário do STF, em fevereiro de 2021, julgou inconstitucional a cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (Difal/ICMS), introduzida pela Emenda Constitucional (EC) 87/2015. Em resumo, foi decidido que o Convênio ICMS nº 93/15 não tem competência para (i) suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS (ii) determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional.

O Tribunal fixou, por maioria, a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais" e os ministros aprovaram a modulação de efeitos para que a decisão produzisse efeitos a partir de 2022.

Capítulo 6: As controvérsias sobre sua aplicação da LC 190/2022

Diante da decisão do STF, os estados organizaram no congresso a aprovação urgente da lei complementar. A questão, daqui por diante, passou ser a data de publicação da norma, versus a aplicação dos princípios da anterioridade e noventena (a mesma norma, publicada 100 dias antes, nos pouparia deste capítulo).

Contribuintes alegando que a LC 190/2022 criou uma nova relação jurídica e, portanto, deveria se submeter a anterioridade. As Secretarias das Fazenda divididas entre a aplicação imediata ou em 90 dias e uma "chuva" de ações judiciais.

Capítulo 7: O último capítulo?

Parecia que teríamos um final feliz para os contribuintes, mas reviravoltas são comuns no último capítulo. Sob o argumento de danos à gestão fiscal pela perda da arrecadação, os presidentes de tribunais estaduais estão suspendendo liminares obtidas por empresas para não pagar o diferencial de alíquota em 2022 e os contribuintes estão tendo que observar e cumprir as regras de cada estado.

Não sou adepta a novelas tão longas como esta. Tenho a sensação de tempo perdido.

 
*Claudia Marchetti da Silva - Advogada e Consultora tributária.


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ISSN 1981-9129