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A obviedade da restituição da diferença do ICMS paga a mais no regime de substituição tributária - Claudia Marchetti da Silva*

Que a substituição tributária do ICMS é uma técnica de tributação, no mínimo, "esdrúxula" todos nós, profissionais da área tributária, fiscal e contábil, já tomamos conhecimento pela prática. Sua massificação a partir dos anos 2000 trouxe, muito além da dificuldade de operacionalização, um desvirtuamento por completo dos princípios tributários e dos fundamentos econômicos pelos quais foi criada.

O ICMS arrecadado por substituição tributária afeta o custo dos produtos e compromete o fluxo de caixa das empresas de forma diferente do ICMS arrecadado no sistema normal de apuração. E os consumidores sentem este impacto na inflação.
As mercadorias submetidas ao regime - que consiste em garantir, na origem, o imposto incidente em toda a cadeia - submetem-se as margens presumidas, preponderantemente, maiores do que as reais praticadas e o excesso, obviamente, é repassado ao preço final colaborando com o aumento da inflação.

Bom para os Estados que garantem a arrecadação e evitam diligências fiscais nos distribuidores e nos varejistas?

A princípio sim, mas do final de 2016 para cá, a conta não fecha com tantas vantagens.

Anos depois dos Tribunais decidirem, frequentemente, de modo favorável aos Estados ao definirem que os contribuintes teriam direito a restituírem o ICMS na substituição tributária "para frente" apenas no caso de não ocorrência do fato gerador presumido - não abrangendo quando a venda ocorresse a um preço inferior - o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 593.849/MG em 19/10/2016 , fixou a tese segundo a qual ?É devida a restituição da diferença do ICMS paga a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida?, ressaltando-se que ?A garantia do direito à restituição do excesso não inviabiliza a substituição tributária progressiva, à luz da manutenção das vantagens pragmáticas hauridas do sistema de cobrança de impostos e contribuições?.

O STF, nada mais fez, do que aplicar o art. 150, § 7º, da Constituição da República.

Após esta decisão em repercussão geral, alguns Estados começaram a repensar a viabilidade da sistemática de arrecadação do ICMS por substituição tributária tendo em vista a necessidade de criar processos e obrigações acessórias capazes de mensurar os valores restituíveis aos contribuintes, bem como de fiscalizá-los a cada pedido.

O feitiço teria virado contra o feiticeiro?

Em 2020, segundo o Comsefaz, 36,24% da arrecadação do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) vieram do mecanismo de substituição tributária. Por isso, segundo a entidade, a mudança na estrutura de cobrança traria um impacto mensal médio de R$ 15,4 bilhões aos estados e de R$ 138 bilhões só naquele ano. Entretanto, nesta conta, não está computado os valores restituíveis aos contribuintes que formulem pedido, tampouco, os custos com o contencioso tributário nas disputas que envolvem o tema.

A exemplo disto, recentemente a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade e em juízo de retratação, decidiu que o contribuinte tem direito ao ICMS pago a mais na substituição tributária para frente quando a base de cálculo efetiva da operação se confirmar inferior a presumida no momento do cálculo do tributo. A decisão, a priori a favor do Estado, foi revertida a partir da evocação Tema 201/STF.

A reforma tributária proposta na PEC 45/19, cuja centralidade era a eliminação de cinco tributos, dentre os quais o ICMS, e a substituição por um único, o Imposto de Bens e Serviço, em que pese as críticas, nos deu esperança de ver o fim deste tipo de substituição tributária onde os fatos geradores as margens de lucro são presumidas.

A impressão é de que "morremos na praia", mas temos que continuar firmes a exigir o legítimo direito de pleitear o ressarcimento do ICMS-ST e ficar atentos as armadilhas expedidas através de normas limitadoras dos poderes executivos estaduais.

 
Claudia Marchetti da Silva - Advogada e Consultora tributária.

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ISSN 1981-9129