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ISS - Lei Complementar Nº 183/2021 - Avanços e Retrocessos - José Antônio Patrocínio*

A mais recente alteração na legislação do ISSQN, Lei Complementar nº 183/2021, tem como principal objetivo, como se extrai de sua ementa, "explicitar a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) sobre o monitoramento e rastreamento de veículos e carga".

Embora editada neste, tudo começou em meados de 2013, por iniciativa do Senador Romero Jucá, autor do Projeto de Lei do Senado (PLS) nº 501, sob o argumento de que "a proposição garantiria maior autonomia aos Municípios e combater a guerra fiscal, neste caso verificada pela disputa entre Estados e Municípios sobre o direito de arrecadar imposto sobre esta crescente e de fundamental importância atividade econômica".

Após dois anos de tramitação, o projeto foi finalmente aprovado e, na sequência, remetido para a Câmara dos Deputados para revisão e deliberação, conforme prevê o artigo 65 da Constituição Federal.

Na Câmara, onde foi autuado como Projeto de Lei Complementar (PLP) nº 191/2015, a proposta tramitou por longos seis anos, até que, em setembro de 2021, foi aprovado e finalmente transformado na Lei Complementar nº 183/2021.

Antes de nossa análise acerca de suas inovações, é preciso lembrar que a questão da incidência do ISSQN, nessa atividade econômica, já estava devidamente prevista na lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116/2003.

Ocorre que, à despeito disso, o Conselho Nacional de Política Fazendária - CONFAZ, por meio do Convênio ICMS Nº 139 DE 15/12/2006, equiparou, ilegalmente, os serviços de monitoramento e rastreamento aos serviços de comunicação, a fim de impor a incidência do ICMS nessas operações.

Um absurdo!

E mais! Por meio do referido convênio, autorizava ainda os Estados e o Distrito Federal a conceder uma redução na base de cálculo do ICMS.

Então, neste sentido, há um grande avanço, pois a nova Lei Complementar traz a almejada segurança jurídica em torno deste aparente conflito de competência entre o ISSQN e o ICMS.

Por outro lado, no que tange ao Município competente para tributar essas operações, penso ter havido um retrocesso, na medida em que, para o mesmo serviço - monitoramento de bens - agora temos duas regras para definição do local do pagamento do Imposto: Uma determinando recolhimento ao Município do local do bem monitorado e outra ao Município do estabelecimento prestador dos serviços de monitoramento.

Em termos técnicos, situações como essa infelizmente não são boas, justamente por gerar muita insegurança jurídica. Trataremos disso mais adiante!

Feitas essas considerações iniciais, vale à pena conhecermos um pouco melhor os detalhes destas alterações na legislação de regência.

I - Hipótese de incidência do ISS antes e depois da LC 183/2021

Como dito anteriormente, os serviços de monitoramento e rastreamento já estavam no campo de incidência do ISSQN, mesmos antes da edição da Lei Complementar nº 183/2021.

Deveras, pois como decidido recentemente pelo Supremo Tribunal Federal, embora taxativa, a lista de serviços deve ser interpretada extensivamente. Então, por enquadramento no subitem 11.02 - Vigilância, segurança ou monitoramento de bens, pessoas e semoventes -, os serviços de monitoramento e rastreamento já se sujeitavam exclusivamente ao ISSQN.

Incidência exclusiva do imposto municipal o que afasta a incidência do ICMS.

Ainda com relação ao Imposto Estadual, é preciso lembrar que os serviços de monitoramento e rastreamento não podem, jamais, ser equiparados aos serviços de comunicação.

Para determinação da competência tributária é imprescindível que se faça uma distinção entre o "serviço" e o "meio" pelo qual ele é prestado. A tributação municipal só alcança a prestação do serviço e nunca a estrutura tecnológica que lhe dá suporte.

Um serviço pode ser prestado de forma presencial ou de forma remota (por telefone, por e-mail, pela internet ou ainda por transmissão de dados via satélite). Qualquer que seja o meio escolhido pelas partes, ele jamais irá alterar a natureza do serviço prestado.

Equiparar monitoramento e rastreamento aos serviços de comunicação é o mesmo que equiparar serviços de pulverização aérea aos serviços de aviação.

No entanto, por mais absurdo que pareça, o fato é que o fisco estadual nunca abriu mão de cobrar ICMS nestas operações.

Como consequência disto, o prestador dos serviços vinha sendo vítima desse aparente conflito de competência entre os Estados e Municípios.

Na Parecer da Comissão de Finanças e Tributação, da Câmara dos Deputados, essa questão assim consignada: "(...) o PLP nº 191, de 2015, resolverá definitivamente uma disputa federativa por base tributável entre Estados e Municípios, embate que a ninguém aproveita. Os contribuintes não têm certeza qual imposto devem recolher, ICMS ou ISS, sujeitando-se, muitas vezes, à duplicidade de cobrança e os tribunais ficam sobrecarregados com ações judiciais contestando a cobrança de um ou outro tributo. Essa situação de insegurança jurídica atrasa os investimentos em setor crucial para o nosso País, onde um volume expressivo de bens e pessoas deslocam-se por meio do transporte rodoviário".

Então, sob essa perspectiva, a alteração legislativa é totalmente pertinente, pois com agora resta definitivamente definido que em reação aos serviços de monitoramento e rastreamento de veículos e cargas incide única e exclusivamente do ISSQN.

Para tanto, o legislador optou por instituir um subitem específico na lista de serviços. Eis a sua descrição:

"11.05 - Serviços relacionados ao monitoramento e rastreamento a distância, em qualquer via ou local, de veículos, cargas, pessoas e semoventes em circulação ou movimento, realizados por meio de telefonia móvel, transmissão de satélites, rádio ou qualquer outro meio, inclusive pelas empresas de Tecnologia da Informação Veicular, independentemente de o prestador de serviços ser proprietário ou não da infraestrutura de telecomunicações que utiliza."

As hipóteses de incidência do ISSQN, discriminadas nesse novo subitem da lista, são: "monitoramento" e/ou "rastreamento" de veículos, cargas, pessoas e semoventes em circulação ou movimento.

Complementando, o legislador fez questão de consignar que, o meio pelo qual esses serviços são prestados é absolutamente irrelevante, podendo ser por telefonia móvel, por transmissão de satélites, por rádio ou qualquer outro meio, inclusive pelas empresas de Tecnologia da Informação Veicular.

Um texto claro é objetivo capaz de obstaculizar toda e qualquer tentativa de se tributar essas operações pelo ICMS.

Na sequência, analisaremos a questão da definição do Município competente para exigir o ISSQN nessas operações.

II - Competência Tributária - Local do Recolhimento do ISS

Como vimos, com a edição da Lei Complementar nº 183/2021, agora temos na lista de serviços duas hipóteses de incidência do ISSQN envolvendo o monitoramento de bens.

Para que possamos distingui-los bem, eis as suas descrições:

11.02 - "Vigilância, segurança ou monitoramento de bens, pessoas e semoventes".

11.05 - "Serviços relacionados ao monitoramento e rastreamento a distância, em qualquer via ou local, de veículos, cargas, pessoas e semoventes em circulação ou movimento, realizados por meio de telefonia móvel, transmissão de satélites, rádio ou qualquer outro meio, inclusive pelas empresas de Tecnologia da Informação Veicular, independentemente de o prestador de serviços ser proprietário ou não da infraestrutura de telecomunicações que utiliza".

Depreende-se, da simples leitura dessas descrições, que na primeira hipótese - subitem 11.02 - tributa-se o monitoramento de bens, pessoas e semoventes, desde que estes não estejam em circulação ou movimento. Pelo texto legal, para enquadramento neste subitem é preciso que os bens, pessoas e semoventes permaneçam em um único lugar.

Já na nova hipótese de incidência, prevista no subitem 11.05, tributa-se o monitoramento de bens (veículos e cargas), pessoas e semoventes em circulação ou movimento.

Então, em resumo, se os bens, pessoas ou semoventes estiverem em movimento ou em circulação, os serviços de monitoramento serão enquadrados no subitem 11.05. Caso contrário, ou seja, se os bens, pessoas ou semoventes não estiverem em movimento ou em circulação, os serviços de monitoramento serão enquadrados no subitem 11.02.

Uma diferença sutil, mas extremamente relevante, sobretudo porque, como veremos a seguir, os referidos subitens têm regras diferentes para determinação do local do pagamento do ISSQN.

No caso do subitem 11.02 - monitoramento de bens, pessoas e semoventes, que não estejam em circulação ou movimento - o ISS é devido ao Município onde eles estiverem localizados.

Diferentemente disto, no caso do subitem 11.05 - monitoramento de bens, pessoas e semoventes em circulação ou movimento - o ISS é devido ao Município do estabelecimento prestador dos serviços.

Para que possamos compreender os efeitos práticos de cada uma dessas regras, os dois exemplos a seguir são elucidadores.

Exemplo 1:

Monitoramento de um bem - que não está em movimento ou circulação - em Porto Alegre/RS, por uma empresa cujo estabelecimento fica em Belém/PA.

Enquadramento no subitem 11.02 e ISSQN devido ao Município do Estado do Rio Grande do Sul.

Exemplo 2:

Monitoramento de um bem - em movimento ou circulação - em Porto Alegre/RS, por uma empresa cujo estabelecimento fica em Belém/PA.

Enquadramento no subitem 11.05 e ISSQN devido ao Município do Estado do Pará.

É importante incrementarmos um pouco mais estes exemplos!

Imaginem ainda que a empresa estabelecida em Belém/PA presta dois tipos de serviços para a empresa contratante estabelecida em Porto Alegre/RS.

Monitoramento da sede da empresa e monitoramento de sua frota de caminhões.

No primeiro caso, o ISSQN será devido para Porto Alegre/RS e, no segundo, para Belém/PA.

Embora o contratante seja o mesmo, para minimizar os riscos de uma autuação, a empresa emitirá duas notas fiscais, sendo que, em uma delas o ISS será retido na fonte para Porto Alegre/RS e na outra recolhido para Belém/PA, pelo próprio contribuinte.

Mas, e como era antes da Lei Complementar nº 183/2021?

Até então, na legislação pretérita, bastava uma única nota fiscal para registrar as duas operações, já que todo o ISSQN era retido na fonte para o Município de Porto Alegre/RS.

Então, se por um lado a nova Lei Complementar trouxe segurança jurídica - ao dirimir o conflito ISSQN e ICMS -, por outro, ao instituir duas regras de competência tributária, contribuiu para o aumento da burocracia no controle interno das obrigações.

Por fim, é importante esclarecer que não estamos aqui a defender nem uma e nem outra regra! Do ponto de vista da obrigação, tanto faz.

O que precisamos urgentemente é simplificar os procedimentos e controles internos para cumprimento das obrigações do ISS. Em outras palavras, já passou da hora de facilitar a "vida" de quem precisa pagar esse imposto!

Em minha humilde visão, a existência de uma única regra para definição da competência tributária - qualquer que seja ela - contribuirá muito para isto acontece!

 
José Antônio Patrocínio é Advogado, Consultor Tributário da Thomson Reuters e Professor de ISSQN em Cursos de Pós Graduação.

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ISSN 1981-9129