Com o objetivo de manter o assinante atualizado, o site Decisões acompanhou semanalmente a publicação das decisões proferidas em Recurso Especial pela Câmara Superior do Tribunal de Impostos e Taxas - TIT/SP no mês de Outubro de 2017. As Resenhas dos Recursos, em conteúdo completo, foram publicadas semanalmente no site Decisões em Atualidades dos Tribunais, os destaques deste mês são:

Destaques:

1.1) ICMS - FALTA DE PAGAMENTO DO IMPOSTO NO DESEMBARAÇO ADUANEIRO DE MERCADORIAS IMPORTADAS POR CONTA E ORDEM DE TERCEIRO (I.1). DECADÊNCIA. Aplicação da decadência do crédito tributário pela a regra do art. 150, § 4º , do CTN, em consonância com a Sessão Monotemática desta Câmara Superior de 26.06.2017, mantendo-se a decisão recorrida na íntegra, afastando o item I.1 do AIIM. Recurso Especial da Fazenda Pública não conhecido. Recurso Especial do contribuinte não conhecido.(Processo DRT 14 - 4005215 - Data da publicação: 04/10/2017)

1.2) ICMS - Acusações relacionadas ao descumprimento de deveres principal e acessórios. Decisão recorrida cancelou parte da autuação com base na teoria da absorção. Apelo fazendário não conhecido. (Processo DRT 06 - 4007718- Data da publicação: 04/10/2017) 

1.3) ICMS -Software de prateleira customisável. Incluso na BC do ICMS em operação de venda de sistema que compreende hardware, software, instalação e customização. Decisão recorrida fundada no exame das provas, inclusive laudo técnico da autuada, concluiu tratar-se de software de prateleira, ainda que permitida a customização. Vedado o reexame. RECURSO ESPECIAL da Autuada não conhecido. DECISÃO UNÂNIME Processo: DRT-4-627810/2010 Câmara Superior 05/10/2017.Relator: Fábio Henrique Bordini Cruz Decisão publicada no Diário Eletrônico.(Processo DRT 04 - 627810 - Data da publicação: 09/10/2017)

1.4) ICMS - FALTA DE PAGAMENTO DO IMPOSTO NA ENTRADA DE MERCADORIAS DESTINADAS AO USO, CONSUMO OU INTEGRAÇÃO AO ATIVO IMOBILIZADO (I.1). CRÉDITO INDEVIDO NA ENTRADA DE MERCADORIAS DESTINADAS AO USO, CONSUMO E ATIVO IMOBILIZADO (II.2 e II.3). CRÉDITO INDEVIDO EM MONTANTE SUPERIOR AO LIMITE AUTORIZADO DE 1/48 AVOS POR MÊS NA AQUISIÇÃO DO ATIVO IMOBILIZADO (III.4). Recurso conhecido em parte. FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO. O voto vencedor proferiu o juízo de valor dando uma ampliação na definição de insumos da Decisão Normativa CAT n.º01/01 com base na Decisão Normativa CAT n.º 05/05; art. 110, do CTN e normas proferidas pelo Instituto dos Auditores Independentes do Brasil e do Comitê de Pronunciamentos Contábeis. Inocorrência de falta de fundamentação. LEGALIDADE NA COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA E DO CRÉDITO INDEVIDO (ITENS 1, 2 e 3).O pedido recursal força a necessária reavaliação das provas produzidas no processo para confirmar ou não se as mercadorias eram destinadas ao uso, consumo ou ativo imobilizado e não para integração ao produto industrializado ou no processo de industrialização. ILEGALIDADE NA APROPRIAÇÃO INTEGRAL DO CRÉDITO DO IMPOSTO NAS MERCADORIAS DESTINADAS AO ATIVO IMOBILIZADO. A exigência do crédito do imposto além da multa punitiva no presente AIIM está prevista no art. 527, II, j, do RICMS/00. Embora configure uma penalidade severa, o órgão de julgamento é obrigado a segui-la, conforme determina o art.28, da Lei n.º 13.457/09. Infração restabelecida.   Recurso Especial conhecido em parte e dado parcial provimento. (Processo DRT 11 - 3151954 - Data da publicação: 18/10/2017)

1.5) ICMS - FALTA DE RECOLHIMENTO DO IMPOSTO EM IMPORTAÇÃO DE EQUIPAMENTOS E ACESSÓRIOS HOSPITALARES. ESTA C. CÃMARA SUPERIOR TEM ENTENDIMENTO NO SENTIDO DE QUE A IMUNIDADE SE APLICA AO ICMS NOS CASOS DE IMPORTAÇÃO REALIZADAS POR ENTIDADES DE ASSISTÊNCIA SOCIAL, NÃO SE TRATANDO DE ANÁLISE DE PLEITO ADMINISTRATIVO ESPECÍFICO NO ÂMBITO DA SECRETARIA DA FAZENDA, NOS TERMOS DO ARTIGO 93 DA LE INº 13.457/09, MAS, SIM, DE AFERIÇÃO DA LEGITIMIDADE OU NÃO DO LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. APELO FAZENDÁRIO CONHECIDO E IMPROVIDO. (Processo DRT 1A - 4079009 -Data da publicação: 18/10/2017)

1.6) ICMS - 1.FALTA DE ESCRITURAÇÃO DE NFE NO LIVRO REGISTRO DE ENTRADAS. 2. FALTA DE ESCRITURAÇÃO. OPERAÇÕES DE SAÍDA. 3. FALTA DE PAGAMENTO. ESCRITURAÇÃO IRREGULAR. OPERAÇÕES DE SAÍDA TRIBUTADAS. 4. CRÉDITO INDEVIDO. ULTRAPASSADO O PRAZO DECADÊNCIAL DO DIREITO AO CRÉDITO. 5.   CRÉDITO INDEVIDO. DESTINATÁRIOS NAS NFs DIFERENTES DA TOMADORA DO CRÉDITO. 6. CRÉDITO INDEVIDO. BENS NÃO RELACIONADOS À PRODUÇÃO E/OU COMERCIALIZAÇÃO. Contagem de prazo para a regra decadencial do art. 38, §3º, da Lei 6.374/89 e correspondente art. 61, §3º do RICMS/00, para apropriação de crédito referente à aquisição de bem do ativo imobilizado, se inicia a partir da data da entrada do bem no estabelecimento. RECURSO ESPECIAL DO CONTRIBUINTE. PARCIALMENTE CONHECIDO. NEGADO PROVIMENTO.(Processo DRT 05 - 4049771 - Data da publicação: 25/10/2017)

1.7) ICMS e ICMS-ST. Deixar de pagar. Erro na determinação da base de cálculo e do IVA-ST. Produtos ... e .... Inaplicável a redução da base de cálculo destinada ao leite em pó de que trata o art. 3º, II, do Anexo II, do RICMS/2000. Recurso Especial da Fazenda Pública conhecido e provido. Precedentes da Câmara Superior. (Processo DRT 05 - 4008678- Data da publicação: 27/10/2017)

1.8) ICMS. Deixar de pagar. Entrega de GIAs com indicação do valor do imposto a recolherem importância inferior. ICMS. Elaborar e entregar GIAs com indicação incorreta dos dados das informações econômico-fiscais. ICMS. Crédito indevido. Documentos fiscais inidôneos. Absorção de condutas, consunção, configurada. Recurso especial da Fazenda Pública Estadual conhecido e não provido. (Processo DRT 4074303 - Data da publicação: 27/10/2017)

1.9) ICMS - Falta de pagamento. Receita de Prestação de Serviços-Mercado interno e externo, tributadosà alíquota de 25%.Prestação de serviço de comunicação, na modalidade de fornecimento de informação para negócios, e troca eletrônica de documentos, prestando serviços aos seus clientes, que recebem e disponibilizam, por meio eletrônico, informações relativas à movimentação de inventários, vendas de produtos e transações comercais, realizadas entre eles e seus parceiros comerciais. Alegação de que a atividade exercida pela autuada não pode ser interpretada como serviço de comunicação, e sim de licenciamento, uso e manutenção de software e de hospedagem em site próprio (hostying).Situação tida na decisão paradigmática e não modificada pela Câmara Superior. Recurso Especial conhecido. No mérito improvido. Mantida na integra a decisão recorrida nos termos do quanto devidamente fundamentado. (Processo DRT 1C -  4007654-4- Data da publicação: 25/10/2017

1.10) ICMS - RECEBIMENTO DE MERCADORIA DESACOMPANHADA DE NOTA FISCAL HÁBIL - COBRANÇA DO IMPOSTO RELATIVO À SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA POR SOLIDARIEDADE. MÉRITO. A Fazenda recorre para restabelecer integralmente o imposto cobrado por solidariedade, parcialmente cancelado pela decisão recorrida, considerando aplicável a alínea b do artigo 267 do Regulamento. Em verdade, a acusação fiscal aplicou o inciso II do artigo 313-C do Regulamento, considerando a autuada o contribuinte substituto tributário, por ter recebido de outro Estado mercadoria sujeita ao regime de sujeição passiva por substituição, sem a devida retenção do imposto. Não se trata de cobrança do imposto com base na responsabilidade supletiva do contribuinte substituído, mas de cobrança do contribuinte elegível como substituto tributário. Nulidade da decisão não requerida . Pedido de reforma juridicamente impossível por configurar supressão de instância. Recurso não conhecido. (Processo DRT 1A - 4064019 -Data da publicação: 25/10/2017)


Equipe Decisões

Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2005, 2006
PARTICIPAÇÃO DOS EMPREGADOS NOS LUCROS OU RESULTADOS. DEDUTIBILIDADE DAS DESPESAS. AUSÊNCIA DA REPRESENTAÇÃO SINDICAL NA NEGOCIAÇÃO SUPRIDA POR POSTERIOR ARQUIVAMENTO POR PARTE DO SINDICATO. Existindo acordo formal entre empregador e empregados fixando as regras para pagamento da remuneração, a ausência da representação sindical na negociação não é suficiente para impedir a dedutibilidade da despesa, para efeitos de apuração do lucro real, quando a mesma representação sindical posteriormente não impõe óbice para o arquivamento do instrumento de acordo celebrado. Resta suprida a ausência da participação na reunião quando a entidade concorda em arquivar o termo formalizado. RECURSO ESPECIAL. REQUISITO DE ADMISSIBILIDADE. INTERESSE EM RECORRER. A falta de interesse em recorrer, em razão da ausência do binômio necessidade utilidade na peça recursal, implica no não conhecimento do recurso. Discussão de motivos da decisão, sem sucumbência no litígio em análise, apenas porque adotados outros fundamentos, retira da parte o interesse recursal. (Câmara Superior de Recursos Fiscais - CSRF - Primeira Turma - Acórdão nº 9101-003.144 - Data da Decisão 04/10/2017 - Data da Publicação 30/10/2017)


A 1ª Turma da CSRF decidiu que existindo acordo formal entre empregador e empregados fixando as regras para pagamento da remuneração, a ausência da representação sindical na negociação não é suficiente para impedir a dedutibilidade da despesa, para efeitos de apuração do lucro real, quando a mesma representação sindical posteriormente não impõe óbice para o arquivamento do instrumento de acordo celebrado. Resta suprida a ausência da participação na reunião quando a entidade concorda em arquivar o termo formalizado.

ACÓRDÃO 9101-003.144

Assunto: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP
CRÉDITOS DA NÃO CUMULATIVIDADE. ATIVIDADE DE LOCAÇÃO DE BENS. MODALIDADE AQUISIÇÃO DE INSUMOS. IMPOSSIBILIDADE. MODALIDADE AQUISIÇÃO OU FABRICAÇÃO DE ATIVO IMOBILIZADO. POSSIBILIDADE. A modalidade de creditamento relativa à aquisição de insumos (inciso II do caput do art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002) aplica-se apenas às atividades de "prestação de serviços e produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda", não alcançando a atividade de locação de bens. A modalidade de creditamento relativa à aquisição ou fabricação de bens incorporados ao ativo imobilizado (inciso VI do caput do art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002) alcança também a atividade de locação de bens. Dispositivos Legais: Lei nº 10.637, de 2002, art. 3º, caput, II e VI, Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 15; Resolução NBC TG 27 (R3), de 2015.
Assunto: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS
CRÉDITOS DA NÃO CUMULATIVIDADE. ATIVIDADE DE LOCAÇÃO DE BENS. MODALIDADE AQUISIÇÃO DE INSUMOS. IMPOSSIBILIDADE. MODALIDADE AQUISIÇÃO OU FABRICAÇÃO DE ATIVO IMOBILIZADO. POSSIBILIDADE. A modalidade de creditamento relativa à aquisição de insumos (inciso II do caput do art. 3º da Lei nº 10.833, de 2003) aplica-se apenas às atividades de "prestação de serviços e produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda", não alcançando a atividade de locação de bens. A modalidade de creditamento relativa à aquisição ou fabricação de bens incorporados ao ativo imobilizado (inciso VI do caput do art. 3º da Lei nº 10.833, de 2003) alcança também a atividade de locação de bens. Dispositivos Legais: Lei nº 10.833, de 2003, art. 3º, caput, II e VI; Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 15; Resolução NBC TG 27 (R3), de 2015.
Assunto: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
CONSULTA. INEFICÁCIA PARCIAL. É ineficaz o questionamento em relação ao qual não haja elementos necessários a sua solução. Dispositivos Legais: Instrução Normativa RFB nº 1.396, de 2013, art. 18, inc. XI. (Processo de Consulta nº 510/17 - Coordenação-Geral do Sistema de Tributação - COSIT - Data da Decisão 19/10/2017 - Data de Publicação 31/10/2017).


A COSIT foi questionada por locador de bem móvel a respeito da possibilidade de apropriação de créditos da contribuição ao PIS e a COFINS sobre os montantes decorrentes da locação de máquinas reprográficas, nos termos do inciso II ou inciso VI do art. 3º da Lei n. 10833 c/c art. 15 da mesma lei.

No entendimento da COSIT, a locação de bens móveis (obrigação de dar) e a prestação de serviços (obrigação de fazer) são negócios jurídicos distintos. Portanto, em relação à atividade de locação de bens, esta não se aplica à hipótese de creditamento pelo inciso II, do art. 3º.

Por sua vez, com relação à hipótese do inciso IV, este autoriza o creditamento sobre máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado, adquiridos ou fabricados para locação a terceiros, ou para utilização na produção de bens destinados à venda ou na prestação de serviços. No caso concreto, apenas seria possível o creditamento na hipótese em que os bens locados estiverem incorporados ao ativo imobilizado, condição primordial para fruição do dispositivo.

Assunto: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP
NÃO CUMULATIVIDADE. AGROINDÚSTRIA. VENDA PARA ENTREGA FUTURA. RECEITAS. MOMENTO DO RECONHECIMENTO. REGIME DE COMPETÊNCIA. Considera-se como venda para entrega futura aquela resultante de contrato de compra e venda em que, no momento de concretização do negócio, o vendedor já possui em estoque as mercadorias ou produtos vendidos, os quais, por vontade dos contratantes, permanecerão com o vendedor, na condição de mero depositário, para entrega ao comprador em ocasião posterior. Na apuração da Contribuição para o PIS/Pasep pelo regime não cumulativo, as agroindústrias que vendem para entrega futura mercadorias resultantes da industrialização de sua própria produção devem reconhecer as receitas decorrentes dessas vendas no momento da celebração do contrato, quando o negócio se aperfeiçoa e o comprador torna-se proprietário dos referidos bens, e não no momento da transmissão da posse das mercadorias vendidas.
Assunto: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS
NÃO CUMULATIVIDADE. AGROINDÚSTRIA. VENDA PARA ENTREGA FUTURA. RECEITAS. MOMENTO DO RECONHECIMENTO. REGIME DE COMPETÊNCIA. Considera-se como venda para entrega futura aquela resultante de contrato de compra e venda em que, no momento de concretização do negócio, o vendedor já possui em estoque as mercadorias ou produtos vendidos, os quais, por vontade dos contratantes, permanecerão com o vendedor, na condição de mero depositário, para entrega ao comprador em ocasião posterior. Na apuração da Cofins pelo regime não cumulativo, as agroindústrias que vendem para entrega futura mercadorias resultantes da industrialização de sua própria produção devem reconhecer as receitas decorrentes dessas vendas no momento da celebração do contrato, quando o negócio se aperfeiçoa e o comprador torna-se proprietário dos referidos bens, e não no momento da transmissão da posse das mercadorias vendidas.
Assunto: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
NÃO CUMULATIVIDADE. AGROINDÚSTRIA. VENDA PARA ENTREGA FUTURA. RECEITAS. MOMENTO DO RECONHECIMENTO. REGIME DE COMPETÊNCIA. Considera-se como venda para entrega futura aquela resultante de contrato de compra e venda em que, no momento de concretização do negócio, o vendedor já possui em estoque as mercadorias ou produtos vendidos, os quais, por vontade dos contratantes, permanecerão com o vendedor, na condição de mero depositário, para entrega ao comprador em ocasião posterior. Na apuração da Contribuição Previdenciária prevista no caput do art. 22A da Lei nº 8.212/1991, as agroindústrias que vendem para entrega futura mercadorias resultantes da industrialização de sua própria produção devem reconhecer a receita decorrente dessas vendas no momento da celebração do contrato, quando o negócio se aperfeiçoa e o comprador torna-se proprietário dos referidos bens, e não no momento da transmissão da posse das mercadorias vendidas. (Processo de Consulta nº 507/17 - Coordenação-Geral do Sistema de Tributação - COSIT - Data da Decisão 17/10/2017 - Data de Publicação 30/11/2017).


Determinada agroindústria indagou a COSIT a respeito do momento do reconhecimento da receita de suas vendas, para fins incidência da contribuição ao PIS (art. 1º da Lei n. 10637/02), da COFINS (art. 1º da Lei n. 10833/03) e da contribuição previdenciária substitutiva (art. 22-A da Lei n. 8212/91).

Relata que em suas operações de venda, num primeiro momento o negócio é concretizado com o adquirente e a agroindústria recebe o pagamento pela venda, já que existem produtos em seu estoque; ao passo que somente em momento posterior é que a agroindústria entrega as mercadorias ao adquirente.

No entendimento da COSIT, tais operações não se confundem com aquelas em que o vendedor recebe um adiantamento pela alienação de mercadorias que ainda não existem e que só serão entregues ao comprador depois de terem sido adquiridas ou produzidas.

Após analisar a legislação sobre a matéria, a COSIT afirmou que as receitas devem ser reconhecidas no momento em que o alienante transfere a propriedade das mercadorias vendidas para o adquirente. Nesse sentido, nos contratos de compra e venda para entrega futura isso ocorre no momento em que se aperfeiçoa o negócio, e não no momento de transferência da posse (tradição) dos bens em questão, sendo que é no primeiro desses momentos (aperfeiçoamento do negócio) que as referidas receitas devem ser reconhecidas para apuração dos tributos citados.

ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ
Ano calendário: 2007
AUTO DE INFRAÇÃO. DESPESAS NÃO NECESSÁRIAS. INDEDUTIBILIDADE POR ILICITUDE. IRRELEVÂNCIA DA CLASSIFICAÇÃO COMO DESPESAS OPERACIONAIS OU NÃO OPERACIONAIS. GLOSA. CABIMENTO. Vedada a celebração de contratos de mútuo por parte de Sociedades corretoras de títulos e valores mobiliários com pessoas jurídicas não financeiras, torna-se inadmissível a pretensão do contribuinte sociedade corretora de considerar dedutíveis no resultado, com redução de valores tributáveis do ano, as despesas relativas a mútuo contratado junto à empresa sócia não financeira, in casu, para suprir a falta de fundos de cheque de terceiros aplicado na liquidação de operações realizadas em Bolsa de Valores. A licitude das despesas constitui pré-requisito essencial para sua dedutibilidade nos resultados tributáveis, tomando-se irrelevante, para tanto, o fato de serem classificadas como operacionais ou não operacionais.
CSLL. TRIBUTAÇÃO REFLEXA. As regras que disciplinam a exigência fiscal quanto ao IRPJ também se aplicam à CSLL, no que cabíveis. (Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF - Primeira Seção - Quarta Câmara - Segunda Turma - Acórdão nº 1301-002.415 - Data da Decisão 15/05/2017 - Data da Publicação 07/07/2017)


Considerando ser vedada a celebração de contratos de mútuo por parte de Sociedades corretoras de títulos e valores mobiliários com pessoas jurídicas não financeiras, a 2ª Turma, da 4ª Câmara, da 1ª Seção do CARF decidiu pela impossibilidade de o contribuinte sociedade corretora considerar dedutíveis no resultado, com redução de valores tributáveis do ano, as despesas relativas a mútuo contratado junto à empresa sócia não financeira para suprir a falta de fundos de cheque de terceiros aplicado na liquidação de operações realizadas em Bolsa de Valores.

No entendimento da Turma, a licitude das despesas constitui pré-requisito essencial para sua dedutibilidade nos resultados tributáveis, tomando-se irrelevante, para tanto, o fato de serem classificadas como operacionais ou não operacionais.

ACÓRDÃO Nº 1402-002.674

ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ
Ano calendário: 2007
JUROS SOBRE O CAPITAL PRÓPRIO. DEDUTIBILIDADE. LIMITE TEMPORAL. REGIME DE COMPETÊNCIA. O pagamento ou creditamento dos juros devem ser objeto de deliberação do sócios na época própria, momento em que a lei faculta a sua dedução para fins fiscais. Não havendo deliberação no respectivo ano calendário, resta caracterizada a renúncia ao direito de dedução previsto em lei, descabendo se considerar a hipótese de reconhecimento tardio da despesa.
JUROS SOBRE MULTAS. A cobrança de juros de mora sobre a multa de ofício só é passível de impugnação a partir do momento em que o fato se materializar, sendo defeso ao órgão de julgamento conhecer a impugnação e apreciar a matéria preventivamente.
PRODUÇÃO DE PROVAS. No rito do processo administrativo fiscal, as provas devem ser apresentadas com a impugnação ou, nos casos autorizados, mediante requerimento do interessado, inexistindo previsão legal para deferir sua produção.
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO CSLL
LANÇAMENTO REFLEXO. MESMOS EVENTOS. DECORRÊNCIA. A ocorrência de eventos que representam, ao mesmo tempo, fatos geradores de vários tributos impõe a constituição dos respectivos créditos tributários, e a decisão quanto à ocorrência desses eventos repercute na decisão de todos os tributos a eles vinculados. Assim, o decidido em relação ao Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica IRPJ aplica-se à Contribuição Social sobre o Lucro
Líquido CSLL. (Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF - Primeira Seção - Quarta Câmara - Segunda Turma - Acórdão nº 1402-002.754 - Data da Decisão 20/09/2017 - Data da Publicação 07/11/2017)


A 2ª Turma, da 4ª Câmara, da 1ª Seção do CARF reafirmou entendimento de que o pagamento ou creditamento dos juros devem ser objeto de deliberação dos sócios na época própria, momento em que a lei faculta a sua dedução para fins fiscais. Não havendo deliberação no respectivo ano-calendário, resta caracterizada a renúncia ao direito de dedução previsto em lei, descabendo se considerar a hipótese de reconhecimento tardio da despesa.

ACÓRDÃO Nº 1402-002.754

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS.
AGROINDÚSTRIA. CONTRIBUIÇÃO SUBSTITUTIVA DO ART. 22-A LEI Nº 8.212/1991. ATIVIDADE DE GERAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS NÃO CARACTERIZADA. NÃO ENQUADRAMENTO NAS EXCEÇÕES PREVISTAS NOS §§ 2º E 3º DO ART. 22-A DA LEI Nº 8.212/1991. A energia elétrica é considerada bem móvel incorpóreo, de forma que sua comercialização não configura prestação de serviços. Portanto, não é possível o enquadramento de agroindústria que também atua na geração de energia elétrica nas exceções previstas nos §§ 2º e 3º do art. 22-A da Lei nº 8.212/1991. Dispositivos Legais: art. 22-A da Lei nº 8.212/1991. (Processo de Consulta nº 511/17 - Coordenação-Geral do Sistema de Tributação - COSIT - Data da Decisão 16/10/2017 - Data de Publicação 20/10/2017).


A COSIT foi indagada se os seus serviços de apoio marítimo e portuário prestados em território brasileiro a pessoa jurídica sediada no exterior e pagos em moeda estrangeira se enquadram no conceito de exportação de serviços para efeito de aplicação de alíquota zero do IOF.

De acordo com a COSIT, os serviços de apoio marítimo e portuário em portos brasileiros, irrelevante se prestados a armadores nacionais ou estrangeiros, no que concerne ao IOF, não se enquadram na hipótese de aplicação da alíquota zero nas operações de câmbio referentes ao ingresso no País de receitas de exportação de serviços, prevista no inciso I do art. 15-B, do Decreto n. 6306/07.

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP
EXPORTAÇÃO. ROYALTIES. INCIDÊNCIA. Os royalties recebidos do exterior, em pagamento pelo licenciamento de tecnologia, não configuram receita de venda de mercadorias ou de prestação de serviços, razão pela qual não se enquadram nas hipóteses de não incidência da Contribuição para o PIS/Pasep previstas no art. 5º da Lei nº 10.637, de 2002. Dispositivos Legais: Lei nº 10.637, de 2002, art. 5º.
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS
EXPORTAÇÃO. ROYALTIES. INCIDÊNCIA. Os royalties recebidos do exterior, em pagamento pelo licenciamento de tecnologia, não configuram receita de venda de mercadorias ou de prestação de serviços, razão pela qual não se enquadram nas hipóteses de não incidência da Cofins previstas no art. 6º da Lei nº 10.833, de 2003. Dispositivos Legais: Lei nº 10.833, de 2003, art. 6º. (Processo de Consulta nº 431/17 - Coordenação-Geral do Sistema de Tributação - COSIT - Data da Decisão 13/09/2017 - Data de Publicação 20/10/2017).


Determinado contribuinte indagou a COSIT a respeito da possibilidade de se apropriar de créditos da COFINS, calculada sobre as aquisições de fretes nas operações de venda sobre armazenagem de mercadorias sujeitas à suspensão da aludida contribuição, nos termos do art. 9º, da Lei n. 10925/04 e art. 29 da Lei n. 12865/13.

De acordo com a COSIT, nos termos do art. 3º, IX, da Lei n. 10833/03, é admitido o crédito relativo à armazenagem de mercadoria e ao frete na operação de venda, nos casos do inciso I (revenda) e do inciso II (venda de produtos fabricados ou produzidos) daquele mesmo artigo.

Nesse sentido, as exceções da revenda mencionadas no inciso I do art. 3º da Lei n. 10833/03 só alcançam os produtos submetidos à substituição tributária e à tributação concentrada. Daí não haver restrição à apuração do crédito quando da revenda de produtos com alíquota zero, suspensão, isenção ou não incidência da Cofins. Logo, nada obsta a que seja descontado crédito relativo a armazenagem de mercadoria e frete na operação de venda, quando o ônus for suportado pelo vendedor, no tocante a produtos sujeitos a alíquota zero, suspensão, isenção ou não incidência daquele tributo.

Ramon Tomazela Santos


A recém-editada Medida Provisória n. 806, de 30.10.2017, introduziu alterações sensíveis na sistemática de tributação dos fundos de investimento, que podem provocar um claro desestímulo a estruturas específicas de inversão de capital, bem como inquietantes debates a respeito da constitucionalidade de determinadas disposições.

Este breve texto pretende abordar especificamente o art. 2º da Medida Provisória n. 806, que prevê a incidência de imposto de renda sobre a valorização acumulada das cotas dos fundos de investimento constituídos sob a forma de condomínio fechado em 31.05.2018, alcançando valores acumulados na carteira do fundo do investimento no período anterior à entrada em vigor do novo diploma normativo. Veja-se:

"Art. 2º. Para fins de incidência do Imposto sobre a Renda na fonte, consideram-se pagos ou creditados aos cotistas dos fundos de investimento ou dos fundos de investimento em cotas, quando constituídos sob a forma de condomínio fechado, os rendimentos correspondentes à diferença positiva entre o valor patrimonial da cota em 31 de maio de 2018, incluídos os rendimentos apropriados a cada cotista, e o respectivo custo de aquisição, ajustado pelas amortizações ocorridas. § 1º. Para fins do disposto no caput, consideram-se fundos de investimento constituídos sob a forma de condomínio fechado aqueles que não admitem resgate de cotas durante o prazo de sua duração. § 2º. Os rendimentos de que trata o caput serão considerados pagos ou creditados em 31 de maio de 2018 e tributados pelo Imposto sobre a Renda na fonte, às alíquotas estabelecidas no art. 1º da Lei nº 11.033, de 21 de dezembro de 2004, e no art. 6º da Lei nº 11.053, de 29 de dezembro de 2004. § 3º. O imposto de que trata o § 2º será retido pelo administrador do fundo de investimento na data do fato gerador e recolhido em cota única até o terceiro dia útil subsequente ao decêndio da ocorrência do fato gerador".

Assim, o art. 2º da Medida Provisória n. 806 introduziu uma hipótese de disponibilização ficta dos rendimentos acumulados nos fundos de investimento, que serão considerados pagos ou creditados aos respectivos cotistas em 31.5.2018, sendo o administrador do fundo de investimento responsável pela retenção do IRRF às alíquotas regressivas, de acordo com o prazo de aplicação e o prazo médio dos títulos que compõem a carteira (22,5% até 15% para longo prazo; 22,5% até 20% para curto prazo).

Neste cenário, a questão que se coloca diz respeito à compatibilidade do preceito normativo acima, que estabeleceu uma hipótese de disponibilização ficta dos rendimentos acumulados na carteira do fundo de investimento antes da entrada em vigor da Medida Provisória n. 806, com a Constituição Federal.

É impossível deixar de fazer um paralelo entre o texto legal em exame e o art. 74, parágrafo único, da Medida Provisória n. 2.158-35, de 24.8.2001, que, ao introduzir no sistema tributário brasileiro o regime de tributação automática dos lucros do exterior, criou uma hipótese de disponibilização ficta dos lucros acumulados no balanço de sociedades controladas e coligadas no exterior até 31 de dezembro de 2001, alcançando, assim, resultados apurados antes da entrada em vigor do novo diploma legal. Veja-se:

"Parágrafo único. Os lucros apurados por controlada ou coligada no exterior até 31 de dezembro de 2001 serão considerados disponibilizados em 31 de dezembro de 2002, salvo se ocorrida, antes desta data, qualquer das hipóteses de disponibilização previstas na legislação em vigor".

Como não poderia deixar de ser, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade ("ADIN") n. 2588, acertadamente declarou a inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 74 da Medida Provisória n. 2.158-35, sob a alegação de violação aos princípios da irretroatividade e da anterioridade, previstos no artigo 150, inciso III, alíneas "a" e "b", da Constituição Federal de 1988.

É sintomático notar que, mesmo após a decisão proferida pela Corte Suprema no julgamento da ADIN n. 2588, o Governo Federal repetiu o mesmo equívoco com a edição do art. 2º da Medida Provisória n. 806, o que evidencia a falta de reverência do Poder Executivo à Constituição Federal, bem como às decisões proferidas pelo seu principal guardião.

Vale esclarecer que, a todo rigor, o art. 2º da Medida Provisória n. 806 não atinge apenas os efeitos futuros de um negócio jurídico celebrado no passado, como admitiu o Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial n. 1.438.876-SP, no qual se autorizou a aplicação da alíquota majorada de IRRF prevista na Lei n. 9.779, de 19.1.1999, aos juros decorrentes de contratos de mútuo celebrados antes do início de sua vigência.

A situação ora examinada é diferente da discussão a respeito do tratamento tributário aplicável aos juros decorrentes de um contrato de mútuo celebrado antes do início da vigência da lei que majorou a alíquota do IRRF. Nesse caso, os juros serão devidos em razão do mero decurso do tempo, com a observância dos prazos de vencimento estipulados no respectivo instrumento contratual, sendo que o fato gerador do IRRF surge no momento do pagamento, crédito, remessa, entrega ou emprego do rendimento em favor do não residente. Assim, o fato gerador da obrigação tributária e o vencimento dos juros ocorrem após o início da vigência da lei, ainda que o contrato de mútuo tenha sido celebrado anteriormente.

Diversamente, no caso do art. 2º da Medida Provisória n. 806, houve a instituição, por parte do Poder Executivo, de uma hipótese ficta de resgate compulsório por meio do procedimento de "come-cotas", que pretende alcançar a valorização ocorrida antes do início da entrada em vigor e da produção de efeitos do novo diploma legislativo[1].

A bem de ver, a primeira diferença entre as duas situações é que o pagamento dos juros é um evento de realização da renda, que não afronta o art. 43 do Código Tributário Nacional, ao passo que "come-cotas" é um evento ficto, de desconto automático do imposto de renda devido sobre a valorização do fundo de investimento, independentemente de qualquer evento de resgate, amortização, alienação ou liquidação.

A segunda diferença é que o IRRF incide de forma "pro rata temporis", sobre a parcela do rendimento produzido entre a data do pagamento periódico anterior e a data de vencimento subsequente, ao contrário do "come-cotas" previsto no art. 2º da Medida Provisória n. 806, que alcança a valorização acumulada antes da sua entrada em vigor.

A terceira diferença é que, no caso examinado pelo Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial n. 1.438.876-SP, o cerne da discussão consistia em saber se a majoração da alíquota poderia retroagir para atingir os rendimentos de contratos de mútuo celebrados antes da entrada em vigor da Lei n. 9.779, pois tal incidência tributária majorada infringiria o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e o princípio da irretroatividade. Diferentemente, no caso ora examinado, não se discute se um o fundo de investimento constituído antes da edição da Medida Provisória n. 806 submete-se, ou não, ao novo regime de "come-cotas", mas, sim, se uma hipótese de disponibilização ficta criada por Medida Provisória pode alcançar rendimentos produzidos antes da sua entrada em vigor e da sua produção de efeitos.

Para que fique ainda mais evidente a distinção entre as duas situações, é importante relembrar da classificação adotada pelo Supremo Tribunal Federal na ADIN n. 493-0, que graduou o nível de retroatividade das leis de acordo com a sua intensidade:

- retroatividade máxima: a nova lei pode atingir fatos jurídicos consumados ou protegidos pela coisa julgada, o que acarreta grave insegurança jurídica; - retroatividade média: a nova lei pode impactar os efeitos pendentes dos atos jurídicos celebrados antes do início de sua vigência. Na retroatividade média, a lei nova alcança até mesmo as prestações pretéritas, desde que ainda pendentes de adimplemento; - retroatividade mínima: a nova lei pode alcançar os efeitos futuros dos negócios jurídicos celebrados no passado. Sob a égide da retroatividade mínima, a lei nova alcança tanto os contratos celebrados após o início de sua vigência, quanto as prestações futuras de negócios jurídicos celebrados no passado, mas que ainda produzam efeitos.

No caso ora examinado, não se está diante de uma retroatividade mínima, que vem sendo admitida pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça[2]. Ao revés, trata-se de caso retroatividade média, no qual lei nova pretende alcançar até mesmo as prestações pretéritas, desde que ainda pendentes de adimplemento. É o que ocorre ao se pretender cobrar o IRRF, na modalidade de "come-cotas", sobre os valores acumulados na carteira do fundo de investimento antes da entrada em vigor da Medida Provisória n. 806, cujos montantes ainda não foram disponibilizados aos respectivos cotistas.

Diante disso, ainda que a extensão do regime geral de "come-cotas" para fundos de investimentos fechados seja questionável, sob o enfoque do princípio da realização da renda, o fato é que a Medida Provisória n. 806 deveria, pelo menos, ter previsto que a nova sistemática de tributação apenas se aplica aos rendimentos produzidos e acumulados na carteira do fundo de investimento após a sua entrada em vigor e o início da sua produção de efeitos, com a observância do princípio da irretroatividade e do princípio da anterioridade[3]

O que torna o art. 2º da Medida Provisória n. 806 ainda mais ilógico é o fato de que a própria Receita Federal do Brasil ("RFB"), na Instrução Normativa RFB n. 1.585, de 31.8.2015, adota o critério dos "rendimentos produzidos" como marco temporal para regras de transição que pretendem evitar a aplicação retroativa de novos regimes de tributação.

Como exemplo, é possível mencionar o art. 99, parágrafo 2º, da Instrução Normativa RFB n. 1.585, que utiliza o critério dos "rendimentos produzidos" como marco temporal para evitar a aplicação retroativa dos atos normativos que incluem novos países na lista de jurisdições com tributação favorecida, com a consequente majoração do IRRF.

Dessa forma, percebe-se que o art. 2º da Medida Provisória n. 806 é inconsistente com a sistemática que vem sendo adotada pela própria Administração Tributária para evitar a aplicação retroativa de novos regimes de incidência do imposto de renda em operações realizadas nos mercados financeiros e de capitais.

Como se não bastassem as considerações acima, o art. 2º da Medida Provisória n. 806 também viola o princípio da segurança jurídica, que permeia todo o sistema jurídico brasileiro e a própria ideia de Estado Democrático de Direito[4], constituindo uma garantia fundamental que protege os cidadãos em suas relações com o Estado.

No direito brasileiro, a formulação do princípio da segurança jurídica decorre de diversos mandamentos insculpidos na Constituição Federal[5], bem como nos tratados internacionais de direitos humanos assinados pelo Brasil, que, examinados em conjunto, consagram valores como a inteligibilidade, a confiabilidade e a previsibilidade[6].

Observe-se que o princípio da segurança jurídica pode ir além da proteção conferida pelos princípios da anterioridade e da irretroatividade, a fim de garantir a chamada "calculabilidade normativa", pois o contribuinte deve ter a possibilidade de prever, com exatidão, quais serão as consequências tributárias futuras dos seus atos[7].

Daí decorre que o cidadão deve ser previamente informado de eventuais alterações legislativas, para que possa alterar, ou não, o seu comportamento. Por consequência, os direitos e deveres previstos nas regras jurídicas editadas pelos órgãos competentes devem ser divulgados antecipadamente, a fim de que os administrados possam definir as expectativas de comportamentos e as respectivas consequências. Assim, as leis e as medidas provisórias não podem alterar os efeitos tributários de atos ou negócios jurídicos previamente praticados pelos contribuintes, em virtude da irreversibilidade do seu comportamento anterior, que não pode ser alterado. Essa premissa não foi observada pelo art. 2º da Medida Provisória n. 806, uma vez que, em relação aos rendimentos acumulados anteriormente na carteira do fundo de investimento, os contribuintes não têm a possibilidade de alterar o seu comportamento, buscando alternativas legais mais eficientes ou viáveis.

Diante disso, percebe-se que a aplicação da sistemática de come-cotas para os fundos de investimento fechados deveria ficar restrita aos rendimentos produzidos após a entrada em vigor e o início da sua produção de efeitos da Medida Provisória n. 806.

Ante as considerações expostas, o art. 2º da Medida Provisória n. 806 parece configurar mais um caso de "inconstitucionalidade útil" perpetrado no sistema tributário brasileiro, por meio do qual o Poder Público edita uma regra jurídica inconstitucional, contando com o fato de que inúmeros contribuintes não irão ingressar com ações judiciais para contestar a nova incidência, bem como com a possibilidade de eventual modulação dos efeitos de uma futura declaração de inconstitucionalidade[8]. No caso da Medida Provisória n. 806, o problema da "inconstitucionalidade útil" se agrava ainda mais pelo fato de que a responsabilidade tributária é atribuída ao administrador do fundo de investimento, o que dificulta ainda mais o questionamento judicial da nova regra pelo cotista.

Por isso, é de se esperar que o art. 2º da Medida Provisória n. 806 não seja aprovado pelo Congresso Nacional, a fim de se evitar o aumento da litigiosidade, o fomento à "inconstitucionalidade útil" e mais um desestímulo ao mercado de fundos de investimentos.
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[1] A vigência da lei tributária consiste na sua validade técnico-formal, que decorre da sua elaboração por órgão competente e da observância dos procedimentos legais para a sua edição. Assim, a vigência da lei apenas confere à regra jurídica o potencial para incidir sobre o suporte fático descrito na hipótese normativa, sem permitir a produção concreta de efeitos em violação ao princípio da anterioridade, que consagra a segurança jurídica, a confiabilidade e a previsibilidade do ordenamento jurídico (Cf. FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Revista Dialética de Direito Tributário n. 65. São Paulo: Dialética, 2001, pp. 123-131).
[2] Vide o próprio Recurso Especial n. 1.438.876-SP, examinado acima.
[3] Vale lembrar que, segundo o art. 62, parágrafo 2º, da Constituição Federal de 1988, a medida provisória que instituir ou majorar impostos somente produzirá efeitos no exercício financeiro seguinte ao da sua publicação se tiver sido convertida em lei até o último dia daquele exercício em que foi editada.
[4] ATALIBA, Geraldo. República e Constituição. 2ª Edição. São Paulo: Malheiros. 1998. p. 184.
[5] Como exemplo, vide art. 5º, "caput" e inciso XXXIII, art. 6º, inciso XXIII, art. 23, inciso XII, art. 103-A, parágrafo 1º, entre muitos outros.
[6]YAMASHITA, Douglas. Direito Tributário - Uma Visão Sistemática. São Paulo: Atlas, 2014, p. 53.
[7]É o que ensina Humberto Ávila na seguinte passagem: "Calculabilidade significa a capacidade de o cidadão antecipar as consequências alternativas atribuíveis pelo Direito a fatos ou atos, comissivos ou omissivos, próprios ou alheios, de modo que a consequência efetivamente aplicada no futuro situe-se dentro daquelas alternativas reduzidas e antecipadas no presente". (ÁVILA, Humberto. Segurança Jurídica - Entre permanência, mudança e realização no Direito Tributário. São Paulo: Malheiros, 2011, p. 587).
[8] Na definição Gustavo Miguez de Mello e Gabriel Lacerda Troianelli: "(...) a inconstitucionalidade útil (...) consiste na prática de atos deliberadamente inconstitucionais pelo Poder Público com o objetivo de sanar suas finanças, ante a possibilidade de que poucos - ou mesmo ninguém - insurjam-se contra tais atos". (MELLO, Gustavo Miguez de; TROIANELLI, Gabriel Lacerda. "O Princípio da Moralidade no Direito Tributário". O Princípio da Moralidade no Direito Tributário. Coord. Ives Gandra da Silva Martins, São Paulo: CEU/Revista dos Tribunais, 1998, pp. 211-212).


Ramon Tomazela Santos é advogado. Formado em Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de São Paulo (USP).

Ricardo Juniti Akutsu Filho


A Constituição da República, em seu art. 153, § 3º, incisos I, II, III e IV, estabeleceu alguns requisitos para a instituição do Imposto sobre Produtos Industrializados, o IPI. No inciso II traz um mandamento, ao que tudo indica, que deve ser aplicado pelo menos como regra geral, haja vista a utilização da expressão "será". Entretanto, é necessário que a Carta Magna se comunique com as demais fontes do Direito Tributário, sobretudo com o Código Tributário Nacional, que possui eficácia de lei complementar, do ponto de vista material, mesmo sendo editado sob a forma de lei ordinária. Assim, cumpre salientar que, como já bastante difundido pela doutrina e pela jurisprudência, o CTN tem a tríplice função de: dispor sobre conflitos de competência; regular as limitações constitucionais ao poder de tributar e estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária.

Recorrendo-se ao Código Tributário Nacional, são três as hipóteses de incidência do referido imposto. Porém, este comentário reservará espaço apenas ao inciso I, que descreve um dos fatos geradores do IPI como sendo o "desembaraço aduaneiro, quando de procedência estrangeira". Numa interpretação literal e individual do dispositivo, há de se entender que a mera entrada de produto alienígena no Brasil é antecedente suficiente para que ocorra a tributação. Por outro lado, a interpretação sistemática do ordenamento brasileiro derruba tal conclusão, isso porque o IPI, como manda a Constituição, "será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação com o montante cobrado nas anteriores". Sucintamente, o regime da não-cumulatividade efetiva-se por meio de um sistema de crédito e débito, onde é possível a compensação do imposto cobrado em uma etapa anterior. Conclui-se, aqui, que a não-cumulatividade do IPI sugere uma cadeia, isto é, o imposto pode ser cobrado novamente em fase posterior da rede, que não o fato gerador ensejador da primeira cobrança (desembaraço aduaneiro).

Para fins de contextualização, vale citar o RE nº 203.075/DF, de relatoria do Ministro Maurício Corrêa, cujo julgamento é de 05 de agosto de 1998. Este julgamento é um precedente do STF relativamente ao ICMS, onde foi estabelecido o seguinte: "1. A incidência do ICMS na importação de mercadoria tem como fato gerador operação de natureza mercantil ou assemelhada, sendo inexigível o imposto quando se tratar de bem importado por pessoa física".

Alguns anos após, a Emenda Constitucional nº 33 de 2001 trouxe dispositivo específico para a incidência do ICMS nos casos de importação: trata-se do art. 155, § 2º, inciso IX, alínea "a". Aqui vale transcrever esse dispositivo, que impõe a incidência do referido imposto: "sobre a entrada de bem ou mercadoria importados do exterior por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade, assim como sobre o serviço prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário da mercadoria, bem ou serviço". Assim, de acordo com a Lei Máxima, a mera entrada de mercadoria ou produto no Brasil, importada tanto por pessoa física quanto por pessoa jurídica, enseja a cobrança de ICMS, seja qual for a finalidade do produto.

Em 29 de novembro de 2005, a Segunda Turma do STF proferiu acórdão no julgamento do Agravo Regimental no Recurso Extraordinário nº 255.682-3/RS, de relatoria do Ministro Carlos Velloso. O entendimento da Suprema Corte foi que, no caso de importação de veículo por pessoa física não comerciante ou empresário, destinado ao uso próprio, não há incidência do IPI, tendo em vista a aplicação do princípio da não-cumulatividade. Isso porque, segundo o julgado, o fato gerador não constitui operação de natureza mercantil ou assemelhada. Uma das principais alegações do Fisco foi a possibilidade de aplicação da analogia, trazendo para o IPI os mesmos critérios definidos pela Carta Magna para a incidência do ICMS: a importação por pessoa física ou jurídica e indiferença quanto à finalidade do produto.

Nesse momento, válido fazer uma diferenciação entre produto e bem. O primeiro, objeto da tributação, deve sim ser tributado, porque a Constituição é cristalina nesse sentido, atribuindo a competência à União para instituir impostos sobre "produtos industrializados". Dessa forma, produto é tudo aquilo que tem caráter e natureza mercantil, que pode ser comercializado no mercado e visa o lucro. Por sua vez, o "bem" não tem intuito mercantil, ou seja, não objetiva o lucro de quem o adquire. O "bem" será, por natureza, parte do ativo imobilizado do adquirente, que fará uso e lhe atribuirá as finalidades que bem entender, exceto a de obter lucro com a sua revenda. Essencial ressaltar que, além de ser industrializado, o produto precisa sair do estabelecimento industrial (ou a ele equiparado), para que então seja objeto de negócio jurídico, mais especificamente com a transferência de sua posse ou propriedade. Ricas são as lições de Geraldo Ataliba sobre o tema. Veja-se:

"É, em princípio, hipótese de incidência do IPI o fato de um produto, sendo industrializado, sair de estabelecimento produtos, em razão de um negócio jurídico translativo da posse ou da propriedade do mesmo (...) Não é qualquer saída que faz presumir a conclusão do ciclo econômico, considerado pelo legislador como unidade fática materialmente tributável, mas só a saída decorrente de um negócio jurídico: só a saída de produto que tenha sido objeto de um negócio jurídico". [1]

Em 26 de fevereiro de 2013, a Primeira Turma do STF proferiu importante decisão (RE nº 643.525/RS), no sentido de impossibilidade de incidência do IPI na importação de produtos por sociedade civil prestadora de serviços. Dentre as justificativas principais, estão: a) o IPI não pode ser cobrado decorrente de mera entrada de um produto no país, não se caracterizando em um imposto próprio de comércio exterior; b) a base econômica estabelecida pela Constituição Federal é única, devendo ser estabelecida de acordo com o art. 153, inciso IV e § 3º, inciso II; não existe previsão expressa na Carta Magna que justifique a cobrança de IPI na importação, diferentemente do que ocorre no ICMS.

A conclusão que se toma do acórdão supra seria uma constante melhoria e o aperfeiçoamento de princípios constitucionais como a segurança jurídica e a capacidade contributiva, já que muitos dos que são cobrados não são propriamente contribuintes da exação, como a pessoa física, consumidora final do produto (leia-se "bem").

 Dessa forma, a evolução da jurisprudência era evidente, no sentido de entender que o critério material de incidência do IPI na importação não pode decorrer da simples entrada da mercadoria no Brasil. Esperava-se, portanto, que as decisões tomassem os mesmos rumos do acórdão proferido supramencionado. Contudo, em 04 de fevereiro de 2016 houve uma grande reviravolta, quando o STF, em Plenário, decidiu pela incidência do IPI na importação de bens para uso próprio, sendo o neutro o fato de tratar-se de consumidor final.

Ora, é falho esse entendimento, a partir do momento que se sabe que o importador não comerciante ou mesmo o prestador de serviços, não podem ser equiparados a um industrial, já que não apresentam nenhuma relação com as de um industrial. Nesse ínterim, recorrer-se-á ao Regulamento do Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI (Decreto nº 7.212/2010), que em seu art. 4º descreve a industrialização como um processo caracterizado por "qualquer operação que modifique a natureza, o funcionamento, o acabamento ou a finalidade do produto, ou o aperfeiçoe para consumo". Assim, os processos de transformação, beneficiamento, montagem, acondicionamento ou reacondicionamento e renovação ou recondicionamento (incisos I, II, II, IV e V, respectivamente), podem ensejar a cobrança de IPI.

Ao permitir a tributação pelo IPI de consumidor final que utilize o bem para uso próprio, o STF simplesmente ignorou a materialidade do referido tributo na operação de importação. Isso porque, em nenhum momento, o produto industrializado - que se torna "bem" ao adentrar o patrimônio de um sujeito - sofreu algum dos processos industriais a que se referem os incisos do art. 4º do RIPI.

A conclusão que se toma a partir da inovação jurisprudencial após anos de entendimento contra a incidência de IPI na importação de produtos por pessoa física não comerciante, é que não há segurança jurídica quanto à não tributação pelo IPI aos bens importados, ainda que o agente importador seja uma sociedade civil de prestação de serviços. Essa decisão favorável, como já citado, foi proferida em 2013, e a dúvida que fica é se o STF também fará uma mudança de entendimento nos casos em que o importador seja a sociedade civil prestadora de serviços, como uma unidade hospitalar, por exemplo, que importa tomografias com a principal e única finalidade de atender seus pacientes, serviço este que já será tributado de outras maneiras.

No caso de uso para consumo próprio, o STF já repercutiu o Tema 643, que tem como leading case o RE nº 723.651. Este tema tem a seguinte redação: "Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI nas operações de importação de veículos automotores por pessoa natural para uso próprio".

De todo modo, frisa-se que a operação de importação para mera utilização da mercadoria por prestadora de serviços não constitui base econômica definida pela Carta Maior. Essa justificativa foi claramente apontada pela Ementa do Agravo Regimental no Recurso Extraordinário 643.525/RS, onde o próprio Supremo reconheceu a evolução jurisprudencial ao longo dos anos (mais especificamente, desde 1998), onde a lógica e a regra seriam a não tributação desses agentes (vale frisar, consumidores finais e não contribuintes do IPI). Assim, conclui-se que, o IPI não é e nem se reveste de caráter aduaneiro, mas constitui-se em um imposto extrafiscal.

Por fim, é ainda mais importante que a doutrina suscite maiores discussões sobre a referida exação, visto que as controvérsias sobre esse tema relevante envolvem muito mais que a cobrança de mais um imposto, mas também o futuro da segurança jurídica dos contribuintes e a reputação da mais alta corte do País.

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[1]ATALIBA, Geraldo. Hipótese de incidência do IPI: Estudos e pareceres de direito tributário, São Paulo, RT, 1978, p.3.

Ricardo Juniti Akutsu Filho é advogado e Pós-Graduando em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Direito Tributário (IBDT).

José Antônio Patrocínio


Ementa: "ISENÇÃO TRIBUTARIA. ISENÇÃO POR PRAZO CERTO. REVOGAÇÃO. A ISENÇÃO POR PRAZO CERTO E EM FUNÇÃO DE DETERMINADAS CONDIÇÕES NÃO PODE SER REVOGADA PELA LEI POSTERIOR, SOB PENA DE CONTRARIEDADE AO ART. 178 DO CTN. RECURSO EXTRAORDINÁRIO NÃO CONHECIDO. (RE 91.291 - SP)


A concessão de isenções do imposto sobre serviços de qualquer natureza - ISSQN - sempre foi uma prática muito corriqueira em todos os Municípios do brasil. Aliás, antes da nossa atual Constituição Federal, que veda esta prática, o benefício podia ser concedido inclusive pelo Governo Federal.

Com isto, ao longo dos anos, ocorreram muitas desonerações, tanto em razão da atividade exercida, quanto das condições pessoais do sujeito passivo. A verdade é que há isenções para todos os gostos e sob as mais diversas condições, com destaque paras as concedidas para os serviços telemarketing ou "call-center", transporte coletivo municipal, para o setor artístico, cultural e cinematográfico, para os serviços de ensino, de saúde e ainda a construção civil.

Nas palavras do saudoso Professor Rubens Gomes de Souza, isenção é um favor fiscal concedido por lei, que consiste em dispensar o pagamento de um tributo devido. Assim, quando uma lei municipal institui uma isenção, mesmo ocorrendo o fato gerador e a incidência tributária, inexistirá o pagamento do ISS.

Muito bem, mas será que agora, com a edição da Lei Complementar nº 157/2016, os Municípios não podem mais conceder isenções de ISSQN? E como ficam as isenções que foram concedidas antes da LC 157/2016? Estariam elas revogadas?

Tratarei primeiro da questão da vedação da concessão, para depois analisar o caso das isenções preexistentes.

1 - CONCESSÃO DE ISENÇÕES DE ISS - VEDAÇÃO

A nossa Constituição Federal estabelece em seu artigo 156, inciso III, que compete aos municípios instituir imposto serviços de qualquer natureza, não compreendidos no campo de incidência do ICMS. Significa dizer que os Municípios possuem autonomia constitucional plena para instituir, fiscalizar e arrecadar o ISSQN.

Como não poderia ser diferente, a mesma Lei Suprema, em seu artigo 151, inciso III, também conferiu aos Município autonomia plena e exclusiva para a instituição de isenções de tributos de sua competência.

A lógica constitucional é bastante simples: "Somente quem tem o poder de cobrar é que tem o poder de isentar. "

Ainda no que tange às isenções, há na Constituição Federal outra importantíssima missão conferida à Lei Complementar. Nos estritos termos do artigo 156, § 3, inciso III, cabe à Lei complementar regular a forma e as condições como isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados.

Então, em resumo, temos que, somente os municípios podem instituir isenções de ISS, na forma e condições fixadas exclusivamente por meio de Lei Complementar.

Esta regulamentação, que como será demonstrado mais adiante é inadequada, ocorreu por meio da Lei Complementar nº 157/2016. Eis o dispositivo legal:

 "Art. 8o-A.  A alíquota mínima do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza é de 2% (dois por cento).
§ 1º  O imposto não será objeto de concessão de isenções, incentivos ou benefícios tributários ou financeiros, inclusive de redução de base de cálculo ou de crédito presumido ou outorgado, ou sob qualquer outra forma que resulte, direta ou indiretamente, em carga tributária menor que a decorrente da aplicação da alíquota mínima estabelecida no caput, exceto para os serviços a que se referem os subitens 7.02, 7.05 e 16.01 da lista anexa a esta Lei Complementar.
§ 2º  É nula a lei ou o ato do Município ou do Distrito Federal que não respeite as disposições relativas à alíquota mínima previstas neste artigo no caso de serviço prestado a tomador ou intermediário localizado em Município diverso daquele onde está localizado o prestador do serviço.
§ 3º  A nulidade a que se refere o § 2o deste artigo gera, para o prestador do serviço, perante o Município ou o Distrito Federal que não respeitar as disposições deste artigo, o direito à restituição do valor efetivamente pago do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza calculado sob a égide da lei nula."

Veja que a Lei Complementar, extrapassando completamente a outorga constitucional, ao invés de regular a forma com que as isenções seriam concedidas pelos Municípios, simplesmente proibiu a sua concessão.

Pela Lei, a vedação é expressa e taxativa: O ISS não será objeto de isenções!
Um absurdo!

Teria então o legislador complementar extrapolado as suas atribuições? Teria ele descumprido o mandamento constitucional, em relação a isenção do ISS?
Penso que sim!

Percebe-se, claramente, um total desvirtuamento da autorização constitucional. A autorização dada é para regular a forma e as condições para que os municípios concedam isenções de ISS. Repita-se: A ordem é para regular e não para proibir!

Ora, está claro que, ao vedar a concessão de isenções, a Lei Complementar feriu, de rigor, dispositivo da lei suprema.

Sem dúvida nenhuma, à evidência, os Municípios lesados podem, pelo texto constitucional, recorrer à Justiça. Por outro lado, há também nítida violação da autonomia municipal, pois as vedações impostas pela Lei Complementar impedem o pleno exercício de sua competência tributária.

Como dito anteriormente, se a Constituição Federal confere aos Municípios autonomia plena para conceder isenções de ISS, o legislador infraconstitucional não pode, jamais, limitar, impedir ou de qualquer maneira vedar o exercício desta competência tributária.

A Lei Complementar não pode vedar aquilo que a Constituição Federal manda regular.

2 - REVOGAÇÃO DE ISENÇÕES DE ISS PREEXISTENTES

Como visto, a recente alteração legislativa, promovida pela Lei Complementar nº 157/2016 na Lei Complementar nº 116/2003, conhecida como lei de regência do ISS, vedou completamente a concessão de isenções do ISSQN.

Mais do que isto, declarou nula a lei ou o ato do Município que desrespeite as disposições relativas à sua alíquota mínima de 2%.

Teria então a nova Lei Complementar cassado os efeitos das leis municipais que instituem isenções de ISS? Com as ressalvas do tópico anterior, apresso-me em dizer que depende!

É preciso abordar o assunto sob dois aspectos!

A boa doutrina classifica as isenções, basicamente, de duas formas: Isenções onerosas e isenções não-onerosas!

As não-onerosas são aquelas concedidas independentemente do cumprimento de quaisquer requisitos, por parte de seus beneficiários. Na verdade, elas não trazem consigo, em sua instituição, o implemento de condições para o seu gozo. Nestes casos, a concessão do benefício não gera direito adquirido e a revogação pode ocorrer a qualquer tempo.

Portanto, as leis municipais que instituem isenções de ISS, classificadas como não-onerosas, produzirão efeitos apenas até o final deste ano, já que, a partir de 1º de janeiro de 2018, serão atingidas pela vedação imposta pela Lei Complementar nº 157/2016.

Cabe lembrar que, também neste caso, há violação da autonomia municipal, exatamente como demonstrado no tópico anterior.
Voltando ao segundo caso, ou seja, isenções onerosas, a situação é bem diferente.

Isenções onerosas são aquelas que impõe algumas condições para o seu implemento.

Nestes tipos de isenção, a dispensa do pagamento só ocorre, se e somente se, o beneficiário cumprir com todas as condições que lhe forem impostas pela lei.

Em regra, a isenção onerosa caracteriza-se pela fixação de um prazo de validade para o benefício, além da imposição do cumprimento de alguns requisitos.

A existência destas condições - prazo determinado e contrapartidas - é que impede revogação da isenção a qualquer tempo. Inexiste, portanto, a possibilidade de revogação ou alteração do benefício antes do término do prazo previamente fixado e acordado.

Como exemplo, imagine uma isenção de ISS concedida para as empresas de telemarketing, pelo prazo de 10 anos, desde que possuam mais do que 100 funcionários.

Esta é um caso típico de isenção onerosa!

O assunto não é novo no Supremo Tribunal Federal que, além do julgado em comento, já sumulou o assunto da seguinte maneira:"SÚMULA 544 - "Isenções tributárias concedidas, sob condição onerosa, não podem ser livremente suprimidas".

O artigo 178 do Código Tributário Nacional, regulamentando a matéria e convalidando este entendimento, traz a seguinte determinação:

"Art. 178 - A isenção, salvo se concedida por prazo certo e em função de determinadas condições, pode ser revogada ou modificada por lei, a qualquer tempo, observado o disposto no inciso III do art. 104."

Assim, conclusivamente, pode-se afirmar que as leis municipais que instituíram isenções, classificadas como onerosas, não serão atingidas pela vedação imposta pela Lei Complementar nº 157/2016.

Os beneficiários possuem direito líquido e certo de continuarem usufruindo do benefício fiscal até o final do prazo determinado no momento de sua concessão.


José Antônio Patrocínio é advogado, contabilista, consultor tributário da Thomson Reuters e professor de ISSQN no MBA Gestão Tributária na FIPECAFI/SP. É, também, autor de vários livros de ISSQN.

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. AGROINDÚSTRIA. CONTRIBUIÇÃO SUBSTITUTIVA DO ART. 22-A LEI Nº 8.212/1991. ATIVIDADE DE GERAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS NÃO CARACTERIZADA. NÃO ENQUADRAMENTO NAS EXCEÇÕES PREVISTAS NOS §§ 2º E 3º DO ART. 22-A DA LEI Nº 8.212/1991. A energia elétrica é considerada bem móvel incorpóreo, de forma que sua comercialização não configura prestação de serviços. Portanto, não é
possível o enquadramento de agroindústria que também atua na geração de energia elétrica nas exceções previstas nos §§ 2º e 3º do art. 22-A da Lei nº
8.212/1991. Dispositivos Legais: art. 22-A da Lei nº 8.212/1991.(Processo de Consulta nº 500/17 - Coordenação-Geral do Sistema de Tributação - COSIT - Data da Decisão 16/10/2017 - Data de Publicação 20/10/2017).


Determinada agroindústria tem como atividade econômica principal a fabricação de álcool. Como uma de suas atividades econômicas secundárias, a agroindústria atua na geração de energia elétrica por meio da queima do bagaço da cana-de-açúcar. Considerando estar submetida à regra do art. 22-A da Lei n. 8212/91 para fins de contribuição previdenciária, indaga a COSIT se os montantes provenientes dessa atividade deveriam compor a base de cálculo da contribuição ou se estariam sujeitas às exceções dos parágrafos 2º e 3º do art. 22-A (folha de salários).

Analisando a questão, a COSIT afirmou que a atividade de geração de energia não constitui prestação de serviços a terceiros, não podendo, portanto, ser enquadrada nas exceções dos parágrafos 2º e 3º do art. 22-A, daí a atividade de geração de energia ser considerada como componente da base de cálculo da contribuição previdenciária substitutiva.

RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. INSTITUIÇÃO BANCÁRIA. SAQUES. COMPRAS A CRÉDITO. CONTRAÇÃO DE EMPRÉSTIMO PESSOAL. CONTESTAÇÃO. USO DO CARTÃO ORIGINAL E DA SENHA PESSOAL DO CORRENTISTA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. DEFEITO. INEXISTÊNCIA. RESPONSABILIDADE AFASTADA. 1. Recurso especial julgado com base no Código de Processo Civil de 1973 (cf. Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ).
2. Controvérsia limitada a definir se a instituição financeira deve responder por danos decorrentes de operações bancárias que, embora contestadas pelo correntista, foram realizadas com o uso de cartão magnético com "chip" e da senha pessoal.
3. De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a responsabilidade da instituição financeira deve ser afastada quando o evento danoso decorre de transações que, embora contestadas, são realizadas com a apresentação física do cartão original e mediante uso de senha pessoal do correntista.
4. Hipótese em que as conclusões da perícia oficial atestaram a inexistência de indícios de ter sido o cartão do autor alvo de fraude ou ação criminosa, bem como que todas as transações contestadas foram realizadas com o cartão original e mediante uso de senha pessoal do correntista.
5. O cartão magnético e a respectiva senha são de uso exclusivo do correntista, que deve tomar as devidas cautelas para impedir que terceiros tenham acesso a eles.
6. Demonstrado na perícia que as transações contestadas foram feitas com o cartão original e mediante uso de senha pessoal do correntista, passa a ser do consumidor a incumbência de comprovar que a instituição financeira agiu com negligência, imprudência ou imperícia ao efetivar a entrega de numerário a terceiros. Precedentes.
7. Recurso especial provido.(STJ - Terceira Turma - Recurso Especial nº 1.633.785/SP - Relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva - Data do Julgamento 24/10/2017 - Data da Publicação/Fonte DJe 30/10/2017)


Um correntista ingressou em juízo requerendo indenização por danos materiais e morais em razão de movimentações realizadas em sua conta corrente sem o seu conhecimento ou autorização. De acordo com laudo pericial, tais operações foram feitas com o uso do cartão do titular e de sua senha pessoal, supostamente por ele próprio ou por alguém que lhe é próximo.

O Tribunal recorrido considerou que a instituição financeira não comprovou que as movimentações foram realizadas pelo correntista ou terceiros autorizados, reconhecendo a procedência do pedido.

Ao apreciar o assunto, a Terceira Turma do STJ afastou a responsabilidade imputada ao banco por danos decorrentes de tais operações bancárias. A Turma ressaltou, contudo, que o entendimento jurisprudencial da corte é de que as instituições bancárias respondem objetivamente pelos danos causados por vício na prestação de serviços, mas que a situação é ressalvada pela prova da culpa exclusiva do consumidor ou de terceiros.

STJ - RECURSO ESPECIAL Nº 1.633.785/SP - 24/10/2017

Paulo Coviello Filho


A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, em 12.9.2017, reconheceu a validade de cláusula estipulando que o devedor deve ressarcir a instituição financeira das despesas com a cobrança do inadimplemento. Trata-se do Recurso Especial n. 1.361.699 - MG, de Relatoria do Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva.

Segundo consta do relatório da decisão, trata-se de ação civil pública proposta pelo Ministério Público do Estado de Minas Gerais com o fito de ver reconhecida a abusividade na cobrança, por parte da instituição financeira, das ligações telefônicas dirigidas ao cliente inadimplente com a finalidade de reaver o seu crédito.

Após decisão desfavorável na 1ª instância, houve apresentação de recurso de apelação pelo Ministério Público do Estado de Minas Gerais, sendo que o referido recurso foi parcialmente provido, para: "a) declarar a nulidade da cláusula 12.2 do Contrato de Empréstimo/Financiamento de Bens celebrado entre o (...) e seus consumidores; b) determinar ao requerido que providencie a reformulação da referida cláusula, especificando de forma clara no que consistem as despesas administrativas, sob pena de multa diária de R$200,00, limitada em 60 (sessenta) dias; c) determinar a abstenção de cobrança da referida despesa, até que seja providenciada a reformulação contratual, sob pena de multa de R$200,00, por cada cobrança efetuada; d) determinar a restituição simples dos valores cobrados a título de ressarcimento de despesas de cobrança, devendo o requerido encaminhar correspondência aos consumidores comunicando o direito ao ressarcimento." Confira-se a ementa da decisão:

"APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - DEFESA DE INTERESSES COLETIVOS E INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS - CONTRATO DE EMPRÉSTIMO E FINANCIAMENTO - COBRANÇA DAS DESPESAS DESPENDIDAS PELO BANCO PARA REAVER SEU CRÉDITO - AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO ALCANCE DA OBRIGAÇÃO - DESVANTAGEM EXAGERADA PARA O CONSUMIDOR - DECRETAÇÃO DE NULIDADE DA CLÁUSULA - REPETIÇÃO EM DOBRO - IMPOSSIBILIDADE - DANOS MORAIS COLETIVOS - NÃO CONFIGURAÇÃO. A cláusula contratual que não demonstra o alcance da obrigação pelo pagamento das despesas despendidas pelo banco para reaver seu crédito, deixando de demonstrar de forma clara quais os tipos de despesa administrativa poderão ser cobrados, impõe desvantagem exagerada ao consumidor, que fica submetido aos valores impostos pela instituição financeira, devendo ser anulada nos termos do art. 51, IV do CDC. A sanção prevista no artigo 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor, devolução em dobro da quantia, somente tem aplicação quando há dolo ou culpa por parte do credor. Não há qualquer ato ilícito na conduta do banco que cobra taxas que se encontram previstas em contrato devidamente assinado pelas partes." (TJMG - Apelação Cível n. 1.0145.06.342017-1/001, Relator(a): Des.(a) Valdez Leite Machado , 14ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 18/11/2010, publicação da súmula em 25/01/2011)

Irresignados, tanto a instituição financeira quanto o Ministério Público do Estado de Minas Gerais interpuseram recurso especial, o qual foi levado a julgamento pelo Superior Tribunal de Justiça, que deu provimento ao recurso especial da instituição financeira, reconhecendo a prejudicialidade do recurso do Ministério Público. Veja-se a ementa da decisão ora em comento:

"RECURSOS ESPECIAIS. PROCESSUAL CIVIL E DIREITO BANCÁRIO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. MINISTÉRIO PÚBLICO. LEGITIMIDADE ATIVA. DESPESAS ADMINISTRATIVAS PARA O BANCO REAVER SEU CRÉDITO. LIGAÇÕES TELEFÔNICAS. REPASSE AO CONSUMIDOR. ABUSIVIDADE NÃO CONFIGURADA.
1. Ação civil pública proposta pelo Ministério Público do Estado de Minas Gerais com o objetivo de ver reconhecida a abusividade na cobrança, por parte da instituição financeira, das ligações telefônicas dirigidas ao cliente inadimplente com a finalidade de reaver o seu crédito.
2. O Ministério Público detém legitimidade para propor ação civil pública a fim de debater a cobrança de encargos bancários supostamente abusivos, por se tratar de tutela de interesses individuais homogêneos de consumidores/usuários do serviço bancário (art. 81, III, da Lei nº 8.078/1990). Precedentes.
3. À luz do princípio restitutio in integrum, consagrado no art. 395 do Código Civil/2002, imputa-se ao devedor a responsabilidade por todas as despesas a que ele der causa em razão da sua mora ou inadimplemento, estando o consumidor, por conseguinte, obrigado a ressarcir os custos decorrentes da cobrança de obrigação inadimplida.
4. Havendo expressa previsão contratual, não se pode afirmar que a exigibilidade das despesas de cobrança em caso de mora ou inadimplemento, ainda que em contrato de adesão, seja indevida, cabendo à instituição financeira apurar e comprovar os danos e os respectivos valores despendidos de forma absolutamente necessária e razoável, para efeito de ressarcimento.
5. Eventual abusividade decorrente da inexistência de provas acerca dos referidos custos, bem como da falta de razoabilidade dos valores cobrados, deve ser examinada em cada caso, a título singular, não se mostrando a ação civil pública adequada a tal propósito, uma vez reconhecida a legalidade, em tese, da cláusula contratual questionada.
6. Recurso especial de Unibanco - União de Banco Brasileiros S.A.
provido. Recurso especial do Ministério Público do Estado de Minas Gerais prejudicado."

Segundo consta da decisão, a instituição financeira efetuava a cobrança de seus clientes dos custos administrativos de cobrança, notadamente do valor das ligações telefônicas efetivadas ao consumidor, com o fito de recuperar o crédito inadimplido.

A decisão reconheceu que, além de prevista em contrato, essa cobrança também possui respaldo no art. 1°, inciso III, da Resolução n. 3518/2007, do Banco Central, vigente à época dos fatos, que dispunha:

"Art. 1º A cobrança de tarifas pela prestação de serviços por parte das instituições financeiras e demais instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil deve estar prevista no contrato firmado entre a instituição e o cliente ou ter sido o respectivo serviço previamente autorizado ou solicitado pelo cliente ou pelo usuário.
III - não se caracteriza como tarifa o ressarcimento de despesas decorrentes de prestação de serviços por terceiros, podendo seu valor ser cobrado desde que devidamente explicitado no contrato de operação de crédito ou de arrendamento mercantil." (destaques nossos)

Além disso, a decisão consignou que a cláusula em comento também encontrava suporte no art. 395 do Código Civil [1] , que consagrou o princípio do restitutio in integrum, segundo o qual se imputa ao devedor a responsabilidade por todas as despesas decorrentes da sua mora ou inadimplemento. Consequentemente, é do devedor a responsabilidade pelo ressarcimento dos custos administrativos de cobrança.

Vale ressaltar que o art. 51, inciso XII, do Código Civil, possui cláusula similar, no sentido de que "São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: obriguem o consumidor a ressarcir os custos de cobrança de sua obrigação, sem que igual direito lhe seja conferido contra o fornecedor".

É importante comentar, também, que essa decisão corrobora outras decisões anteriormente proferidas pela Corte Superior, como é o caso do Recurso Especial n. 748.242 - RJ:

"DIREITO DO CONSUMIDOR E DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CARTÃO DE CRÉDITO. CLÁUSULAS CONTRATUAIS. ABUSIVIDADE.
LIMITE TERRITORIAL DA SENTENÇA. PREJUDICIALIDADE PARCIAL DO RECURSO ESPECIAL.
1. Celebrado acordo parcial entre o recorrente e o recorrido, fica prejudicado o recurso especial em relação às questões objeto do ajuste.
2. Violação do art. 535 do CPC não configurada, tendo em vista que o Tribunal de origem, com fundamentos específicos, embora sucintos, enfrentou expressamente as questões pertinentes às despesas decorrentes da cobrança extrajudicial e à abrangência dos efeitos da sentença em âmbito nacional.
3. É válida, com base no art. 956 do CC/1916 (art. 395 do CC/2002), a cláusula contratual que prevê, como uma das consequências da mora do consumidor, o pagamento das despesas decorrentes da cobrança extrajudicial, suportadas pela credora. No caso concreto, é válido o percentual limitador de tal cobrança, impondo-se conferir, em cláusula contratual, igual direito ao consumidor.
4. Matéria pertinente à extensão da eficácia subjetiva da sentença coletiva julgada prejudicada. Por maioria.
5. Recurso especial parcialmente provido."(REsp 748.242/RJ, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 10/11/2015, DJe 18/12/2015)

A nosso ver, a decisão é digna de aplausos. Realmente, a previsão de ressarcimento dos custos para cobrança da dívida administrativa estabelece uma relação de equidade entre as prestações devidas entre as partes da relação contratual, de forma que a cláusula que prevê o ressarcimento, pelo inadimplente, dos custos de cobrança está de acordo com a lógica dos negócios onerosos bilaterais. Outrossim, o fato de o regulamento do Banco Central prever expressamente essa possibilidade também reforça a correção da decisão ora comentada.

_________________________
[1]"Art. 395. Responde o devedor pelos prejuízos a que sua mora der causa, mais juros, atualização dos valores monetários segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.
Parágrafo único. Se a prestação, devido à mora, se tornar inútil ao credor, este poderá enjeitá-la, e exigir a satisfação das perdas e danos."


Paulo Coviello Filho é advogado, graduado em Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie e graduando em Ciências Contábeis pela Universidade Presbiteriana Mackenzie.

Assunto: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA
INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. REGIME ESPECIAL DE TRIBUTAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PATRIMÔNIO DE AFETAÇÃO. INCORPORAÇÃO ENCERRADA. OPÇÃO. VEDAÇÃO. Não há previsão legal de opção pelo Regime Especial de Tributação (RET) instituído pelo art. 1º da Lei nº 10.931, de 2 de agosto de 2004, após o encerramento da incorporação. São requisitos indispensáveis para a efetivação da opção da incorporação no RET, dentre outros, a afetação do terreno e das acessões objeto da incorporação imobiliária e que cada "incorporação afetada" seja inscrita no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ), vinculada ao evento "109". REFORMA A SC Nº 7.043 - SRRF07/DISIT DE 11 DE DEZEMBRO DE 2014. Dispositivos Legais: Lei nº 4.591, de 1964, arts. 31-A a 31-E; Lei nº 10.931, de 2004, arts. 1º a 10; Instrução Normativa RFB nº 1.435, de 2013. (Processo de Consulta nº 517/17 - Coordenação-Geral do Sistema de Tributação - COSIT - Data da Decisão 30/10/2017 - Data de Publicação 01/11/2017).


Contribuinte dedicado à atividade de compra, venda e aluguel de imóveis próprios, bem como à de incorporação de empreendimentos imobiliários indagou a COSIT a respeito da possibilidade de opção ao Regime Especial Tributário (RET) de suas incorporações imobiliárias, nos termos da Lei n. 10931/04 e IN RFB n. 934/02.

Nesse sentido, sustenta o contribuinte que, encerrada a incorporação, "desnecessária torna-se a afetação, uma vez que passa a ser descabida a hipótese da sua não conclusão, e fica assegurada a sua entrega". Dessa forma, a opção pelo RET além de poder ser efetivada após o encerramento da incorporação, teria seus requisitos legais mitigados devido a este fato.

No entanto, no entendimento da COSIT, a posição defendida pelo contribuinte não encontra guarida do texto da lei instituidora do RET, notadamente art. 2º da Lei nº 10.931/04, o qual determina objetivamente que a afetação do terreno e das acessões objeto da incorporação imobiliária é requisito para a efetivação da opção pelo RET.

PROPRIEDADE INDUSTRIAL. RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.OMISSÃO. NÃO OCORRÊNCIA. AÇÃO ANULATÓRIA DE REGISTROS. CONFLITOENTRE NOME EMPRESARIAL E MARCA. INSUFICIÊNCIA DO CRITÉRIO DEANTERIORIDADE. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA TERRITORIALIDADE. ART. 124,V, DA LEI 9.279/96. DIREITO DE PRECEDÊNCIA AO REGISTRO.POSSIBILIDADE DE EXERCÍCIO NA VIA JUDICIAL. CIRCUNSTÂNCIASESPECÍFICAS DO CONFLITO QUE, TODAVIA, RESULTAM NA MANUTENÇÃO DOACÓRDÃO RECORRIDO POR FUNDAMENTO DIVERSO. COTEJO ANALÍTICO. NÃOREALIZADO. SIMILITUDE FÁTICA. AUSÊNCIA.1- Ação distribuída em 31/7/2012. Recurso especial interposto em26/9/2013 e atribuído à Relatora em 21/3/2017.2- O propósito recursal é definir se os registros da marca FRANZALIMENTOS devem ou não ser anulados em virtude do nome empresarial anterior "CHOCOLATES FRANZ INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA. - ME" e em razão do direito de precedência ao registro alegado pela recorrente.3- Devidamente analisadas e discutidas as questões de mérito, e fundamentado suficientemente o acórdão recorrido, de modo a esgotara prestação jurisdicional, não há que se falar em violação do art.535, II, do CPC/73.4- O capítulo do acórdão recorrido que adota orientação firmada pela jurisprudência do STJ não merece reforma.5- Para aferição de eventual colidência entre nome empresarial e marca e incidência da proibição legal contida no art. 124, V, da Lei9.279/96, não se pode restringir-se à análise do critério de anterioridade, mas deve também se levar em consideração os princípios da especialidade e da territorialidade. Precedentes.6- É possível o reconhecimento judicial da nulidade do registro demarca com fundamento em direito de precedência (art. 129, §1º, da Lei 9.279/1996), que deve, todavia, ser sistematicamente interpretado à luz da proibição legal contida no art. 124, XIX, do mesmo diploma.7- Hipótese em que os elementos apurados pelos juízos de origem conduzem à inexistência de má-fé, aproveitamento parasitário e deslealdade concorrencial, assim como de risco de confusão ou associação dos consumidores, impondo a manutenção do acórdão recorrido por fundamento diverso.8- O dissídio jurisprudencial deve ser comprovado mediante o cotejo analítico entre o acórdão recorrido e o paradigma, não sendo suficiente a mera transcrição da ementa e de trechos sem que haja a indicação precisa da divergência.9- Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, desprovido.(STJ - Terceira Turma - Recurso Especial nº 1.673.450/RJ - Relatora Ministra Nancy Andrighi - Data do Julgamento 19/09/2017 - Data da Publicação/Fonte DJe 26/09/2017)


A Terceira Turma do STJ afirmou que o critério de anterioridade do nome empresarial, isoladamente, não é suficiente para anular o registro de uma marca, sobretudo quando se tratar de empresas que atuam em ramos diferentes e possuindo a parte autora apenas a proteção estadual do seu sinal distintivo.

STJ - RECURSO ESPECIAL Nº 1.673.450 - 19/09/2017

RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. PUBLICIDADE COMPARATIVA. EXCESSO CONFIGURADO. CONDENAÇÃO À ABSTENÇÃO DO USO DA PROPAGANDA E AOS DANOS MORAIS PLEITEADOS. 1. OMISSÃO DO ACÓRDÃO RECORRIDO. INEXISTÊNCIA. 2. PEDIDO DE CONDENAÇÃO A DANOS MATERIAIS JULGADO IMPROCEDENTE. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. MANUTENÇÃO DO JULGADO QUE SE IMPÕE. 3. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. NÃO OCORRÊNCIA. 4. RECURSO DESPROVIDO.
1. Tendo o Tribunal analisado todos os argumentos suscitados pelas partes, não há que se
falar em violação do art. 535 do CPC/1973.
2. Considerando que o caso não se trata de contrafação ou uso indevido de marca, mas, sim,
de publicidade comparativa, a qual é aceita pela jurisprudência desta Corte Superior, caberia à
parte autora a comprovação dos danos materiais sofridos em decorrência do abuso cometido
na publicidade veiculada pelas rés, o que não ocorreu na espécie, não se tratando de hipótese
de dano patrimonial presumido.
3. A recorrente ficou vencida em parte significativa do pedido, razão pela qual revela-se correta
a distribuição da sucumbência realizada pelas instâncias de origem.
4. Recurso especial desprovido. (STJ - Terceira Turma - Recurso Especial nº 1.676.750/SP - Relator Ministro Marco Aurélio Bellizze - Data do Julgamento 10/10/2017 - Data da Publicação/Fonte DJe 20/10/2017)


Determinado fabricante de automóveis buscava em juízo a reparação de danos materiais sob o argumento de que a propaganda da empresa concorrente teria causado prejuízos à sua imagem ao comparar os modelos dos produtos.

De acordo com a Terceira Turma do STJ, nos casos de excesso em publicidade comparativa, a indenização por danos materiais exige a comprovação dos prejuízos sofridos, não sendo possível a indenização por dano presumido.

No caso concreto, não tendo a parte autora comprovado a existência de tais prejuízos, não seria possível reconhece-los a título de indenização.

STJ - RECURSO ESPECIAL Nº 1.676.750/SP - 10/10/2017

Márcio Pedrosa Junior


Em acórdão publicado no dia 26.9.2017, a Terceira Turma, do Superior Tribunal de Justiça ("STJ") decidiu que a incorporação de ações por companhia aberta não configura hipótese de fechamento "branco" do capital, não impondo a realização de oferta pública para a aquisição das ações da companhia alvo em circulação no mercado. O acórdão, proferido no julgamento do Recurso Especial n. 1.642.327/SP, foi relatado pelo Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, e recebeu a seguinte ementa:

"RECURSO ESPECIAL. DIREITO SOCIETÁRIO. SOCIEDADE ANÔNIMA. INCORPORAÇÃO DE AÇÕES. TRANSFORMAÇÃO DA CONTROLADA EM SUBSIDIÁRIA INTEGRAL. OFERTA PÚBLICA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. EQUIPARAÇÃO A FECHA-MENTO DE CAPITAL. APLICAÇÃO DO ART. 4º, § 4º, DA LEI DAS S/A POR ANALOGIA. DESCABIMENTO.
1. Controvérsia acerca da necessidade de a companhia controladora realizar oferta pública de aquisição de ações em favor dos acionistas preferenciais da companhia que teve suas ações incorporadas.
2. Existência de norma que exige a realização de oferta pública para aquisição de ações no caso de fechamento de capital (art. 4º, § 4º, da Lei 6.404/1976).
3. Distinção entre a hipótese de fechamento de capital e a de incor-poração de ações entre companhias de capital aberto.
4. Inocorrência de fechamento em branco (ou indireto) de capital no caso dos autos, pois as companhias envolvidas na operação são de capital aberto, não tendo havido perda de liquidez das ações.
5. Inaplicabilidade, mesmo por analogia, da norma constante do art. 4º, § 4º, da Lei 6.404/1976 ao caso dos autos.
6. Doutrina e jurisprudência do STJ.
7. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO."

Segundo a definição do caput do art. 4º, da Lei n. 6.404, de 15.12.1976, com a redação que lhe foi atribuída pela Lei n. 10.303, de 31.10.2001, as companhias abertas dife-rem das fechadas na medida em que os valores mobiliários de sua emissão são admitidos à negociação no mercado de valores mobiliários (i.e., na bolsa de valores ou no mercado de balcão).  Os valores mobiliários de emissão das companhias fechadas, por outro lado, podem ser negociadas apenas de forma privada, diretamente entre as partes interessadas.

O parágrafo 1º, do art. 4º, preceitua que a negociação de valores mobiliários no mercado de capitais está condicionada ao prévio registro da companhia emissora na Co-missão de Valores Mobiliários ("CVM"). Diante disso, vê-se que as companhias abertas, por definição, devem necessariamente ser registradas na CVM.

Nesse quadro normativo, o cancelamento do registro ou fechamento do capital é o procedimento por meio do qual uma sociedade anônima aberta se torna fechada, inviabi-lizando a negociação dos valores mobiliários de sua emissão no mercado de capitais. O fe-chamento do capital está condicionado à observância das condições previstas pela legisla-ção, em especial pelo art. 4º, da Lei n. 6.404, e pela Instrução CVM n. 361, de 5.3.2002, a saber:

"- a realização de oferta pública para a aquisição da totalidade das ações em circulação no mercado, por preço justo, ao menos igual ao valor de avalia-ção da companhia, fundado em laudo elaborado com base nos critérios de avaliação previstos na lei ou admitidos pela CVM (parágrafo 4º, do art. 4º, da Lei n. 6.404);
- a aceitação da oferta pública de ações ou a manifestação de concordância com o cancelamento do registro por acionistas titulares de mais de 2/3 das ações em circulação no mercado (art. 16, da Instrução CVM n. 361);
-caso haja debêntures distribuídas ou outros valores mobiliários distribuídos publicamente pela companhia, a comprovação do resgate ou da aquisição de tais títulos pela companhia, ou, alternativamente, a comprovação de que os titulares dos títulos tenham concordado com o cancelamento do registro (arts. 17 e 18, da Instrução CVM n. 361)"

Como lecionam Modesto Carvalhosa e Nelson Eizirik, as principais caracterís-ticas dos valores mobiliários de emissão das companhias abertas são a sua liquidez, dada a facilidade com que são vendidas e adquiridas no mercado de capitais, e o acesso que têm os seus titulares a informações amplas acerca da companhia e dos valores mobiliários por ela ofertados (disclosure) [1].

Nessa medida, a imposição da realização de oferta pública de ações, na hipó-tese do fechamento do capital da companhia, visa a proteger os interesses dos acionistas minoritários, dando-lhes a opção de alienar as ações de sua titularidade por um preço justo. Dessa forma, os minoritários não ficam obrigados, por decisão dos controladores, a manter um investimento em uma sociedade que não esteja sujeita às obrigações de disclosure das companhias abertas e cujas ações não mais possuam a liquidez esperada quando da aquisi-ção do investimento.

O fechamento "branco" de capital, por sua vez, denomina "as operações nas quais o acionista controlador adquire praticamente a totalidade das ações de emissão de sua controlada em circulação no mercado, sem cancelar o registro perante a CVM"[2] . Essa prática de concentração de ações por parte do controlador, mesmo que não leve ao cancelamento do registro da companhia, tem o potencial de lesar os interesses dos acionistas minoritários, em razão da perda de liquidez dos seus papeis no mercado.

Assim, visando a tutelar os interesses dos minoritários e a preservar a liquidez das ações em circulação no mercado, a Lei n. 10.303 incluiu o parágrafo 6º do art. 4º, da Lei n. 6.404, estabelecendo que o controlador, nessa hipótese, realize oferta pública de ações nos mesmos moldes estabelecidos pelo parágrafo 4º, do mesmo dispositivo legal. Leia-se:"§ 6º O acionista controlador ou a sociedade controladora que adquirir ações da companhia aberta sob seu controle que elevem sua par-ticipação, direta ou indireta, em determinada espécie e classe de ações à porcentagem que, segundo normas gerais expedidas pela Comissão de Valores Mobiliários, impeça a liquidez de mercado das ações remanescentes, será obrigado a fazer oferta pública, por preço determinado nos termos do § 4º, para aquisição da totalidade das ações remanescentes no mercado." [3]

No caso analisado pelo STJ, ora em comento, discutiu-se a possibilidade de a operação de incorporação de ações realizada por sociedade controladora ser tratada como instrumento para o fechamento "branco" (ou indireto) de capital, para os efeitos dos parágra-fos 4º e 6º, do art. 4º, da Lei n. 6.404.

A incorporação de ações é a operação por meio da qual a totalidade das ações de emissão de uma companhia é incorporada ao patrimônio de outra companhia, converten-do aquela em subsidiária integral desta, nos termos do art. 252, da Lei n. 6.404.

Nessa operação, os acionistas da companhia incorporada transferem, mediante aumento de capital, a totalidade das suas ações para a incorporadora, que se torna a única acionista da primeira. A companhia incorporada não se extingue, preservando a sua per-sonalidade jurídica e a sua autonomia patrimonial, sem que ocorra sucessão patrimonial.

Assim, a incorporação de ações, enquanto instrumento de combinação de ne-gócios, não se confunde com a incorporação de sociedades do art. 227, da lei societária, na medida em que, nesta, a incorporada desaparece como pessoa jurídica autônoma, para ser sucedida universalmente pela incorporadora.

Destaque-se que, uma vez aprovada a operação pelas assembleias das com-panhias envolvidas, ficam os acionistas minoritários da companhia alvo obrigados a entregar as suas ações para subscrição no capital da incorporadora, cabendo-lhes apenas a opção entre receber as ações da incorporadora, segundo a relação de troca estabelecida no proto-colo, ou exercer o seu direito de retirada, mediante reembolso, nos termos do art. 230, da lei societária.

Note-se que, na hipótese de os acionistas minoritários discordarem da relação de troca fixada pela maioria no protocolo, o exercício do direito de retirada nem sempre será vantajoso, visto que o reembolso da ação é calculado, em regra, pelo seu valor patrimonial contábil, nos termos do art. 45, da lei societária.

A par disso, veja-se que a incorporação de ações é um processo mais simples e menos custoso relativamente ao fechamento de capital, ao qual se agregam diversas exi-gências legais e regulamentares, incluindo, como visto, a necessidade da realização de oferta pública para aquisição das ações em circulação no mercado.

No caso julgado pelo STJ, a incorporação de ações, segundo a argumentação defendida pelas recorrentes, teria sido utilizada simplesmente para promover o fechamento "branco" do capital das companhias alvo, a um custo menor, burlando a exigência legal da realização de oferta pública de ações, nos termos do parágrafo 4º, do art. 4º, da Lei societária.

Nessa interpretação, a incorporação de ações representaria um negócio jurídico indireto, com fraude à lei, por resultar na retirada do mercado das ações da companhia, mas sem exigir as mesmas condições impostas ao cancelamento do registro, com prejuízo aos acionistas minoritários.

O STJ, ao analisar o caso, decidiu que a operação questionada não teria viola-do o art. 4º, parágrafo 4º, da lei societária, entendendo que a incorporação de ações, quando realizada por companhia aberta, não ofende os direitos dos acionistas minoritários, não pro-vocando perda de liquidez dos papeis de sua titularidade. Veja-se, "in verbis":

"Com efeito, apesar de a proteção dos minoritários ser um tema sen-sível no âmbito do direito societário, merecendo atenção por esta Corte Superior, entendo que, no caso dos autos, não se vislumbra fechamento em branco ou fraude à lei.
Como as companhias envolvidas na operação eram de capital aberto, com ações plenas de liquidez, a incorporação de ações não retirou do acionista a possibilidade de alienar suas ações no mercado de capitais.
Diversamente, em um verdadeiro fechamento de capital, as ações perderiam a liquidez, pois não poderiam mais ser negociadas no mercado de capitais.
Justamente para protege o minoritário dessa perda de liquidez é que a norma do art. 4º, § 4º, exige do controlador uma oferta pública de aquisição de ações.
No caso da incorporação de ações realizadas nos presentes autos, não tendo havido perda de liquidez"

O raciocínio parte de que, na incorporação de ações, o acionista da companhia alvo entrega as ações de sua titularidade e, em troca, recebe ações da incorporadora, decor-rentes da conferência, em aumento de capital, das ações da companhia aberta. Nessa se-quência, no caso em que a incorporadora mantém a característica de companhia aberta, a operação não prejudica a liquidez do investimento do acionista minoritário, que recebe ações que são negociáveis no mercado de capitais, tanto quanto as ações transferidas à incorpora-dora.

Nessa hipótese, não há razão para aplicar à incorporação de ações, por ana-logia, o mesmo tratamento previsto para os casos de fechamento "branco" do capital, não se verificando, na espécie, o fundamento normativo desse tratamento, qual seja, a proteção do acionista minoritário contra a perda de liquidez do seu investimento.

O racional da decisão, nessa senda, é semelhante ao contido no art. 137, inciso II, da lei societária, que nega aos acionistas dissidentes, na operação de incorporação, o direito de retirada, nos casos em que o acionista possa facilmente negociar suas ações no mercado de capitais.

A decisão do STJ não é indene a críticas. Com efeito, em que pese a possibili-dade de negociação das ações da incorporadora no mercado de capitais, a incorporação de ações pode trazer prejuízos aos acionistas minoritários, caso resulte em uma situação patri-monial menos vantajosa, em especial diante da menor dispersão dos seus investimentos.

Além disso, o acórdão deixou em aberto a possibilidade de a incorporação de ações, quando realizada por companhia fechada, ser tratada como hipótese de fechamento "aberto" do capital de companhia aberta cujas ações sejam incorporadas. Nessa hipótese, segundo entendemos, seria devida a aplicação analógica do comando do art. 4º, parágrafo 4º, da Lei n. 6.404, sendo evidente a perda de liquidez do investimento dos acionistas minori-tários, que recebem ações que não são negociáveis no mercado de capitais.

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[1] CARVALHOSA, Modesto; EIZIRIK, Nelson. A Nova Lei das S/A. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 32-67.
[2] CARVALHOSA, Modesto; EIZIRIK, Nelson. A Nova Lei das S/A. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 64.
[3] O parágrafo 6º, do art. 4º, da Lei n. 6.404 foi regulamentado pelo art. 26, da Instrução CVM n. 361, de 5.3.2002, que estabeleceu, no seu caput, o limite de concentração acionária que, se ultrapassado, enseja a realização de oferta pública de ações por aumento de participação: "A OPA por aumento de participação, conforme prevista no § 6º do art. 4º da Lei 6.404, de 1976, deverá realizar-se sempre que o acionista controlador, pessoa a ele vinculada, e outras pessoas que atuem em conjunto com o acionista controlador ou pessoa a ele vinculada, adquiram, por outro meio que não uma OPA, ações que representem mais de 1/3 (um terço) do total das ações de cada espécie e classe em circulação, observado o disposto nos §§ 1º e 2º do art. 37".


Marcio Pedrosa Junior é advogado em São Paulo/SP.