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Boletim de Jurisprudência


Nº 71 - Abril de 2013


Esta é a edição de Abril de 2013 do nosso Boletim de Jurisprudência, que traz ao usuário do Site Decisões (www.decisoes.com.br) um compêndio das decisões judiciais e administrativas mais relevantes no período, entre aquelas que foram destacadas em cada uma das áreas do site, bem como importantes Decisões de Tribunais que, por ainda não terem sido publicadas, foram destacadas no site na Seção Atualidades dos Tribunais.

CONTEÚDO DO SITE
ÓRGÃOSDECISÕES
Tribunais Superiores (STF, STJ e TRF)523.852
Tribunais Regionais Federais829.588
Tribunais Judiciários Estaduais1.601.926
Conselhos Contribuintes do MF 153.602
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF)31.500
Câmara Superior de Recursos Fiscais - CSRF26.347
Coordenações e Superintendências da Receita Federal31.357
Delegacias de Julgamento da Receita Federal245.535
Tribunais e Órgãos Administrativos Estaduais275.601
Órgãos Administrativos Municipais11.993
Outros Órgãos Administrativos (CADE, BACEN, CVM, etc)23.544
Total3.754.845

As decisões que compõem a base de dados do site são captadas eletronicamente mediante aplicação de dezenas de critérios de seleção, ou seja, já são identificadas como de interesse no contexto jurídico das áreas de informação que trabalhamos, e que envolvem matérias de interesse das organizações empresariais.

  Atualidade dos Tribunais
  1) A INDEFINIÇÃO SOBRE A TRIBUTAÇÃO PELO IMPOSTO DE RENDA E CONTRIBUIÇÃO SOCIAL DOS LUCROS APURADOS POR COLIGADAS NO EXTERIORLEIA
  2) STF JULGA INCONSTITUCIONAL NORMA SOBRE PIS E COFINS EM IMPORTAÇÕESLEIA
  3) ICMS/SP - IMPORTAÇÃO POR MEIO DE LEASING DIVIDE A CSRF DO TITLEIA
  Área Tributária
  Decisões destacadas no mês
  1) LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO NULO OU ANULÁVEL - DECADÊNCIALEIA
  2) IPI - STF DECIDE PELA NÃO INCIDÊNCIA NA IMPORTAÇÃO REALIZADA POR NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTOLEIA
  3) EXCLUSÃO DE PARCELAMENTO ESPECIAL - EXECUÇÃO FISCAL - PRESCRIÇÃOLEIA
  4) ICMS SP - LANÇAMENTO DE MULTA NA PENDÊNCIA DE ORDEM JUDICIAL QUE ASSEGURA A SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO - MAIS UMA DECISÃO EM QUE A CSRF MANTÉM A MULTALEIA
  5) ICMS - STF DECIDE PELA INCONSTITUCIONALIDADE DE BENEFÍCIO FISCAL CONCEDIDO PELO ESTADO MESMO QUE POSTERIORMENTE AUTORIZADO PELO CONFAZLEIA
  6) SIMPLES NACIONAL - CARF LEIA
  7) IRPJ/CSLL - ISENÇÃO - CLUBES DE FUTEBOLLEIA
  8) APLICAÇÃO PELO CARF DE DECISÕES DO STJ NO RITO DE RECURSO REPETITIVOLEIA
  9) LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO - DECADÊNCIA - A QUESTÃO DO PAGAMENTO ANTECIPADOLEIA
  10) TERMO DE INÍCIO DE FISCALIZAÇÃO - INTIMAÇÃO POR EDITALLEIA
  11) RESTITUIÇÃO - AUDITORIA NA CONTABILIDADE DA REQUERENTE - PRAZO DE 5 ANOSLEIA
  12) DISTRIBUIÇÃO DE LUCROS CONTÁBEIS COM ISENÇÃO DE IRLEIA
  Decisões Comentadas
  1) ICMS - STF DECIDIRÁ SOBRE CRÉDITOS RELATIVOS À ENERGIA ELÉTRICA EMPREGADAS POR SUPERMERCADOS E PELAS EMPRESAS DE TELECOMUNICAÇÕESLEIA
  2) CONTRATOS DE FRANQUIA OU FRANCHISING E A QUESTÃO DA INCIDÊNCIA DO ISSQNLEIA
  Área Penal-Tributária
  Decisão destacada no mês
  1) GESTÃO TEMERÁRIA - CONTINUIDADE DELITIVA - IMPOSSIBILIDADELEIA
  Área Financeira
  Decisões destacadas no mês
  1) GRATUIDADE JUDICIÁRIA - PESSOA JURÍDICA - ADMISSIBILIDADE LEIA
  2) MONITÓRIA - JUROS MORATÓRIOS - TERMO INICIAL - CITAÇÃOLEIA
  3) COBRANÇA - NOTA DE CRÉDITO INDUSTRIAL - TÍTULO QUE PERDEU A EFICÁCIA DE TÍTULO EXECUTIVO - PRESCRIÇÃO QUINQUENALLEIA
  Área Empresarial
  Decisões destacadas no mês
  1) DISTRIBUIÇÃO COMERCIAL - DESCUMPRIMENTO DE CLÁUSULA - PREVISÃO CONTRATUAL DE APLICAÇÃO DA LEI N. 4.886/65 (REPRESENTAÇÃO COMERCIAL)LEIA
  2) PESSOA JURÍDICA - FIRMA INDIVIDUAL - PATRIMÔNIO INEXISTENTE - PENHORA ON-LINE NA CONTA DO EMPRESÁRIO INDIVIDUAL - LEGALIDADELEIA
  3) FRAUDE À EXECUÇÃO - PENHORA REGISTRADA - ALIENAÇÃO DE IMÓVEL - ESVAZIAMENTO DO VALOR DAS COTASLEIA
  Decisão comentada
  1) PRESCRIÇÃO EM AÇÃO DE RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS EM NEGÓCIO DESFEITOLEIA

Atualidade dos Tribunais
1) A INDEFINIÇÃO SOBRE A TRIBUTAÇÃO PELO IMPOSTO DE RENDA E CONTRIBUIÇÃO SOCIAL DOS LUCROS APURADOS POR COLIGADAS NO EXTERIOR
 
 
Tramitou durante 12 anos no Supremo Tribunal Federal (STF) a Ação Direta de Constitucionalidade (ADI) nº 2588, interposta pela Confederação Nacional da Indústria (CNI). Referida ADI questiona a constitucionalidade do art. 74 da Medida Provisória (MP) nº 2.158-35/2001 que trouxe ao mudo jurídico a regra segundo a qual os lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior, independentemente da sua disponibilização ou não, são tributados, no Brasil, pelo imposto de renda e pela contribuição social sobre o lucro na data do balanço em que forem apurados pela coligada no exterior.

No dia 03 de abril de 2012, com o voto do Ministro Joaquim Barbosa, foi concluído o julgamento da ADI, mas sem proclamação do resultado final, pois não houve, a rigor, uma tese uniforme majoritária. É que o tema suscita outras questões relevantes como a existência e a necessidade de observância dos Tratados Internacionais para evitar a dupla tributação da renda, tendo o Ministro Barbosa em seu voto manifestado o entendimento de que a regra seria constitucional quando a coligada ou controlada for sediada nos chamados "paraísos fiscais" (países que não tributam a renda ou a tributam de forma privilegiada).

Antes do posicionamento do ministro Joaquim Barbosa, quatro ministros - Marco Aurélio, Sepúlveda Pertence (aposentado), Ricardo Lewandowski e Celso de Mello - votaram pela procedência da ADI, outros quatro - Nelson Jobim (aposentado), Eros Grau (aposentado), Ayres Britto (aposentado) e Cezar Peluso (aposentado) - posicionaram-se pela improcedência da ação. A relatora do processo, ministra Ellen Gracie (aposentada), manifestou-se pela procedência parcial, declarando a inconstitucionalidade da expressão "ou coligadas", contida no caput do artigo 74 da MP 2.158-35/01.

Espera-se que nesta quarta feira, dia 10 de abril de 2013, ao julgar Recursos Extraordinários que tratam de tema semelhante, o Plenário do STF encontre o caminho para proclamar o resultado do julgamento da ADI, pois essa questão tributária envolve cifras astronômicas.

Enquanto isso, o mundo jurídico faz conjecturas acerca da melhor interpretação para o resultado do julgamento da ADI, concluído no dia 03de abril de 2013.

Alguns sustentam que o STF teria declarado inconstitucional a incidência do imposto de renda e da contribuição social sobre o lucro de coligadas situadas fora de paraísos fiscais. Outros entendem que o julgamento teria o efeito de impossibilitar ao fisco a tributação de empresas controladas situadas em países com acordo de bitributação com o Brasil.
2) STF JULGA INCONSTITUCIONAL NORMA SOBRE PIS E COFINS EM IMPORTAÇÕES
 

O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) concluiu na quarta-feira (20/03) que é inconstitucional a inclusão de ICMS, bem como do PIS/Pasep e da Cofins na base de cálculo dessas mesmas contribuições sociais incidentes sobre a importação de bens e serviços. A regra está contida na segunda parte do inciso I do artigo 7º da Lei 10.865/2004.

A decisão ocorreu no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 559937, que foi retomado com o voto-vista do ministro Dias Toffoli. Tanto ele quanto os demais integrantes da Corte acompanharam o voto da relatora, ministra Ellen Gracie (aposentada) e, dessa forma, a decisão se deu por unanimidade.

No RE, a União questionava acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF-4) que considerou inconstitucional a norma quanto à base de cálculo dessas contribuições nas operações de importação de bens e serviços. Na ocasião do voto da relatora, em outubro de 2010, ela considerou correta a decisão do TRF-4 que favoreceu a empresa gaúcha. Em seu voto, a ministra destacou que a norma extrapolou os limites previstos no artigo 149, parágrafo 2º, inciso III, letra a, da Constituição Federal, nos termos definidos pela Emenda Constitucional 33/2001, que prevê o "valor aduaneiro" como base de cálculo para as contribuições sociais.

A União chegou a argumentar que a inclusão dos tributos na base de cálculo das contribuições sociais sobre importações teria sido adotada com objetivo de estabelecer isonomia entre as empresas sujeitas internamente ao recolhimento das contribuições sociais e aquelas sujeitas a seu recolhimento sobre bens e serviços importados. Mas a ministra-relatora afastou esse argumento ao afirmar que são situações distintas. Para ela, pretender dar tratamento igual seria desconsiderar o contexto de cada uma delas, pois o valor aduaneiro do produto importado já inclui frete, adicional ao frete para renovação da Marinha Mercante, seguro, Imposto sobre Operações Financeiras (IOF) sobre câmbio e outros encargos. Trata-se, portanto, de ônus a que não estão sujeitos os produtores nacionais.

Votos

Na sessão de hoje, o ministro Dias Toffoli acompanhou integralmente o voto da relatora. Segundo ele, as bases tributárias mencionadas no artigo 149 da Constituição Federal, não podem ser tomadas como pontos de partida, pois ao outorgar as competências tributárias, o legislador delineou seus limites.

"A simples leitura das normas contidas no art. 7º da Lei nº 10.865/04 já permite constatar que a base de cálculo das contribuições sociais sobre a importação de bens e serviços extrapolou o aspecto quantitativo da incidência delimitado na Constituição Federal, ao acrescer ao valor aduaneiro o valor dos tributos incidentes, inclusive o das próprias contribuições", ressaltou.

Em seguida, o ministro Teori Zavascki votou no mesmo sentido da relatora e destacou que a isonomia defendida pela União, se for o caso, deveria ser equacionada de maneira diferente como, por exemplo, com a redução da base de cálculo das operações internas ou por meio de alíquotas diferentes. "O que não pode é, a pretexto do princípio da isonomia, ampliar uma base de cálculo que a Constituição não prevê", afirmou.

Também acompanharam a relatora os ministros Luiz Fux, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes, Marco Aurélio, Celso de Mello e o presidente da Corte, Joaquim Barbosa.

Em relação à alegada isonomia, o ministro Celso de Mello afirmou que "haveria outros meios de se atingir o mesmo objetivo e não mediante essa indevida ampliação do elemento econômico do tributo no caso da sua própria base de cálculo".

Modulação

Em nome da União, o representante da Fazenda Nacional pleiteou, na tribuna do plenário, a modulação dos efeitos desse julgamento tendo em vista os valores envolvidos na causa que, segundo ele, giram em torno de R$ 34 bilhões. Porém, o Plenário decidiu que eventual modulação só poderá ocorrer com base em avaliação de dados concretos sobre os valores e isso deverá ser feito na ocasião da análise de eventuais embargos de declaração. (Fonte STF)
3) ICMS/SP - IMPORTAÇÃO POR MEIO DE LEASING DIVIDE A CSRF DO TIT
 

Há sempre julgados pela Câmara Superior de Recursos Fiscais do TIT paulista de tema relativo a importação por meio de leasing. No entanto, essas decisões nunca tratam do mérito, visto que o contribuinte impetrante discute também no judiciário o mesmo tema. Resta, portanto no julgamento administrativo o exame periférico de, por exemplo, multa e juros, já que o lançamento ocorreu para prevenir a decadência e o mérito será decidido pelo Poder Judiciário.

No entanto, nesta semana que passou, a CSRF do TIT apreciou três lançamentos realizados pelo fisco contra o mesmo contribuinte. O contribuinte autuado promoveu a importação de aeronaves e peças para aeronaves por meio de "leasing" sem recolher o ICMS na importação e sem medida judicial que suspende a exigibilidade do imposto.

Nestes três processos a CSRF do TIT desceu então ao mérito da questão suscitada. E as três decisões ficaram divididas em oito a sete votos, prevalecendo o voto vista divergente. Os votos vistas vencedores anularam os lançamentos realizados pelo fisco nos três processos levados a julgamento sob números DRTC III - 91114/2011, 91108/2011 e 91147/2011.

As ementas dos votos vencedores ficaram da seguinte forma:

Processo nº 91147
ICMS
ASSUNTO: ICMS NA IMPORTAÇÃO DE AERONANE NO REGIME DE LEASING COM ADMISSÃO TEMPORÁRIA. APLICAÇÃO DA ATUALIZAÇÃO NA BASE DE CALCULO DA MULTA EXIGIDA.
DECISÃO: RECURSO PROVIDO. NÃO INCIDÊNCIA DO IMPOSTO EM OPERAÇÕES DESSA NATUREZA. IRRETROATIVIDADE DA NORMA TRIBUTÁRIA PENAL.

Processo nº 91108
ICMS
ASSUNTO: ICMS NA IMPORTAÇÃO DE PEÇA DE AERONANE NO REGIME DE LEASING OPERACIONAL COM ARRENDADADORA SITUADA NO EXTERIOR. APLICAÇÃO DA ATUALIZAÇÃO NA BASE DE CÁLCULO DA MULTA EXIGIDA.
DECISÃO: RECURSO PROVIDO. NÃO INCIDÊNCIA DO IMPOSTO EM OPERAÇÕES DESSA NATUREZA.IRRETROATIVIDADE DA NORMA TRIBUTÁRIA PENAL.

Processo nº 91114
ICMS
ASSUNTO: ICMS NA IMPORTAÇÃO DE AERONANE NO REGIME DE LEASING COM ADMISSÃO TEMPORÁRIA. APLICAÇÃO DA ATUALIZAÇÃO NA BASE DE CÁLCULO DA MULTA EXIGIDA.
DECISÃO: RECURSO PROVIDO. NÃO INCIDÊNCIA DO IMPOSTO EM OPERAÇÕES DESSA NATUREZA. IRRETROATIVIDADE DA NORMA TRIBUTÁRIA PENAL.

A CSRF do TIT abre um precedente importante, mesmo que por uma margem apertada de apenas um voto, no sentido de não admitir a incidência do ICMS nas importações do exterior do país desde que:

a) importação seja por meio de leasing;
b) o contrato do leasing internacional vede a transferência da titularidade do bem no final do prazo do arrendamento mercantil;
c) a importação ocorra na modalidade "admissão temporária".


José Antonio Pachecco - Auditor Fiscal da Receita Federal. Ex Agente Fiscal de Rendas do Estado de São Paulo. Colaborador da Thomson Reuters FISCOSoft
Área Tributária
Decisões destacadas no mês
1) LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO NULO OU ANULÁVEL - DECADÊNCIA
 
A questão do vício formal e o entendimento divulgado pela Receita Federal do Brasil


LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. ANULAÇÃO. ERRO NA IDENTIFICAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO. VÍCIO FORMAL OU MATERIAL.
Mera irregularidade na identificação do sujeito passivo que não prejudique o exercício do contraditório não gera nulidade do ato de lançamento.
A ocorrência de defeito no instrumento do lançamento que configure erro de fato é convalidável e, por isso, anulável por vício formal.
Apenas o erro na subsunção do fato ao critério pessoal da regra-matriz de incidência que configure erro de direito é vício material.
Despacho de Aprovação Cosit nº 9.
(Processo de Consulta Interna nº 8/13 - Coordenação-Geral do Sistema de Tributação - COSIT - Data da Decisão 14/03/2013 - Data de Publicação 14/03/2013).  


Destaca-se a presente Solução de Consulta Interna, editada pela Coordenação Geral do Sistema de Tributação da Receita Federal do Brasil (COSIT) vazada nos seguintes Termos:

O tema não é novo no âmbito do contencioso administrativo. Ganhou força quando da edição das antigas Instruções Normativas SRF nº 54/97 e 94/97 que disciplinavam o cancelamento de ofício dos chamados "Lançamentos Eletrônicos", emitidos pela então Secretaria da Receita Federal em decorrência do processamento de declarações de rendimentos retidas nas chamadas Malhas Eletrônicas.

O ponto central do litígio sempre esteve situado na questão da possibilidade ou não de novo lançamento para sanar o erro do primeiro lançamento, à vista das regras de contagem do prazo decadencial previsto no Código Tributário Nacional (CTN).

As decisões administrativas de segundo grau sempre apontaram para o entendimento de que a autorização para novo lançamento contida no inciso II do art. 173 do CTN é norma autônoma de contagem de prazo decadencial, mas de aplicação restrita à hipótese lá disciplinada.

Vale dizer, há que se verificar se o dispositivo autorizativo do "relançamento" restou legalmente atendido.

Por bem situar as questões relativas ao novo lançamento providenciado pelo fisco quando o anterior tenha sido anulados por vício formal, transcrevo precisas lições do tributarista Dr. Antonio Airton Ferreira(1) :

"Cuida este trabalho de analisar o alcance do inciso II do art. 173 do Código Tributário Nacional - CTN. Sem a pretensão de esgotar o assunto, almeja-se definir o campo de aplicação dessa regra excepcional, que, em tese, autoriza a lavratura de um segundo lançamento tributário, quando configurada a nulidade por vício formal do lançamento original."

O dispositivo em análise, está assim redigido:

"Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

I - (...)

II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado.

(...)"

O primeiro passo exige a caracterização do vício formal no âmbito dessa regra especial de decadência.

2. DEFINIÇÃO DE VÍCIO FORMAL NO CONTEXTO DO ARTIGO 173, II, DO CTN

Luiz Henrique Barros de Arruda, com a experiência haurida nos vários anos do exercício das magnas funções de Auditor-Fiscal, de Coordenador-Geral do Sistema de Fiscalização e de destacado Conselheiro do Egrégio Conselho de Contribuintes, à página 82 do seu Processo Administrativo Fiscal publicado pela Editora Resenha Tributária, define assim o vício formal:

"O vício de forma existe sempre que na formação ou na declaração da vontade traduzida no ato administrativo foi preterida alguma formalidade essencial ou que o ato não reveste a forma legal.

Formalidade é, pois, todo o ato ou fato, ainda que meramente ritual, exigido por lei para segurança da formação ou da expressão da vontade de um órgão de uma pessoa coletiva (Marcelo Caetano, Manual de Direito Administrativo, 10a. ed., Tomo I, 1973, Lisboa."

De Plácido e Silva, no seu Vocabulário Jurídico, vol. IV, Forense, 2a. ed., 1967, pág. 1651, detalha mais essa definição:

"As formalidades mostram-se prescrições de ordem legal para feitura do ato ou promoção de qualquer contrato, ou solenidades próprias à validade do ato ou contrato.

Quando as formalidades atendem à questão de forma material do ato, dizem-se extrínsecas.

Quando se referem ao fundo, condições ou requisitos para a sua eficácia jurídica, dizem-se intrínsecas ou viscerais, e habitantes, segundo se apresentam como requisitos necessários à validade do ato (capacidade, consentimento), ou se mostram atos preliminares e indispensáveis à validade de sua formação (autorização paterna, autorização do marido, assistência do tutor, curador etc"
(grifos acrescidos).

As lições desses dois Mestres evidenciam a importância de se estabelecer com rigor a distinção entre formalidade extrínseca e intrínseca, sendo legítimo afirmar que há casos em que a omissão de forma, como, por exemplo, a falta de indicação do dispositivo legal infringido, desde que o fato esteja perfeitamente identificado, por não caracterizar um vício intrínseco , não prejudica a validade do procedimento fiscal, como reconhece pacificamente a nossa jurisprudência administrativa.

Todavia, se a ausência de formalidade for intrínseca ou visceral - a definição do fato tributário, por hipótese - ela determina a nulidade do ato administrativo de lançamento, fora do contexto do vício formal. Oportunas e insuspeitas, a esse respeito, as conclusões do Mestre Luiz Henrique Barros de Arruda, grafadas nesses peremptórios termos:

"o lançamento que, embora tenha sido efetuado com atenção aos requisitos de forma e às formalidades requeridas para a sua feitura, ainda assim, quer pela insuficiência na descrição dos fatos, quer pela contradição entre seus elementos, efetivamente não permitir ao sujeito passivo conhecer com nitidez a acusação que lhe é imputada é igualmente nulo por falta de materialização da hipótese de incidência e/ou o ilícito cometido; nessa hipótese, não pode o Fisco invocar em seu benefício o disposto no artigo 173, inciso II, do CTN, aplicável apenas às faltas formais" (destaques acrescidos).

Essa visão rigorosamente técnica e insuspeita, pois formada ao tempo em que o autor exercia a função de Auditor-Fiscal, encontra apoio na mais abalizada doutrina nacional.

Sacha Calmon Navarro Coêlho, por sua precisão habitual, merece o primeiro destaque, verbis:

"Em síntese, embora anômalo em relação à teoria geral da decadência, que não admite interrupções, pois que sua marcha é fatal e peremptória, o sistema do Código adotou uma hipótese de interrupção da caducidade. Mas há que entendê-la com temperamentos. Em rigor, já teria ocorrido um lançamento, e, pois, o direito de crédito da Fazenda já estaria formalizado. Não há mais falar em decadência. Em real verdade, está a se falar em anulação de lançamento - por isso que inaproveitável - e sua substituição por outro, hipótese, por exemplo, de lançamento feito por autoridade incompetente para fazê-lo (o SERPRO, v.g., e não o funcionário fiscal da Receita Federal" (Curso de Direito Tributário Brasileiro, editora Forense, pág. 722 - grifo acrescido).

Luciano da Silva Amaro tem posicionamento parecido, a saber:

"O Art. 173, II [CTN], cuida de situação particular; trata-se de hipótese em que tenha sido efetuado um lançamento com vício de forma, e este venha a ser anulado(ou melhor, declarado nulo, se tivermos presente que o vício de forma é causa de nulidade, e não de mera anulabilidade) por decisão (administrativa ou judicial) definitiva. Nesse caso, a autoridade administrativa tem novo prazo de cinco anos, contados da data em que torne definitiva a referida decisão, para efetuar novo lançamento de forma correta. O dispositivo comete um dislate. De um lado, ele, a um só tempo, introduz, para o arrepio da doutrina, causa de interrupção e suspensão do prazo decadencial (suspensão porque o prazo não flui na pendência do processo em que se discute a nulidade do lançamento, e interrupção porque o prazo recomeça a correr do início e não da marca já atingida no momento em que ocorreu o lançamento nulo). De outro, o dispositivo é de uma irracionalidade gritante. Quando muito, o sujeito ativo poderia ter a devolução do prazo que faltava quando foi praticado o ato nulo. Ou seja, se faltava um ano para a consumação da decadência, e é realizado um lançamento nulo, admita-se que, enquanto se discute esse lançamento, o prazo fique suspenso, mas, resolvida a pendenga formal, não faz qualquer sentido dar ao sujeito ativo um novo prazo de cinco anos, inteirinho, como prêmio por ter praticado um ato nulo" (Direito Tributário Brasileiro, Saraiva, pág. 381).

Com o devido respeito ao Mestre citado, no tocante ao prazo adicional oferecido ao Fisco, é possível gravar uma interpretação que melhor se coaduna com essa regra especial, garantindo a vigência ao questionado inciso II, do artigo 173, do CTN. Com efeito, diante de um lançamento declarado nulo por vício formal, o Fisco teria o direito de repisar o lançamento no prazo original de decadência, vale dizer, no prazo original dos 5 (cinco anos) para feitura do imprescindível lançamento.

Feito esse registro, lançando os olhos para o outro espectro doutrinário, impõe-se dar a palavra final ao Mestre Ives Gandra da Silva Martins, verbis:

"Entendemos que a solução do legislador não foi feliz, pois deu para a hipótese excessiva elasticidade a beneficiar o Erário no seu próprio erro. Premiou a imperícia, a negligência ou a omissão governamental, estendendo o prazo de decadência. A nosso ver, contudo, sem criar uma interrupção (...). Devemos compreender, porém, o artigo no espírito que norteia todo o Código Tributário, que considera créditos tributários definitivamente constituídos aqueles que se exteriorizem por um lançamento, o qual pode ser modificado, constituindo um novo crédito tributário. Ora, o que fez o legislador foi permitir um novo lançamento não formalmente viciado sobre obrigação tributária já definida no primeiro lançamento mal elaborado . Pretendeu, com um prazo suplementar, beneficiar a Fazenda a ter seu direito à constituição do crédito tributário restabelecido, eis que claramente conhecida a obrigação tributária por parte dos sujeitos ativo e passivo. Beneficiou o culpado, de forma injusta, a nosso ver, mas tendendo a preservar para a hipótese de um direito já previamente qualificado, mas inexeqüivel pelo vício formal detectado" (citação contida no Código Tributário Nacional Comentado, obra coletiva dos Magistrados Federais, sob a coordenação do Juiz Vladimir Passos de Freitas, publicada pela Revista dos Tribunais, pág. 664 - destaques acrescidos).

Como visto, há um ponto comum em todos os mestres citados: o lançamento substitutivo só tem lugar se a obrigação tributária já estiver perfeitamente definida no lançamento primitivo. Neste plano, haveria uma espécie de proteção ao crédito público já formalizado, mas contaminado por um vício de forma que o torna inexeqüivel. Bem sopesada, percebe-se que a regra especial do artigo 173, II, do CTN impede que a forma prevaleça sobre o fundo. É preciso, contudo, como sabiamente afirma o mestre Ives Gandra, que esse direito "esteja previamente qualificado. "

3. (...)

"O artigo 142 do Código Tributário Nacional contém uma definição de lançamento, estabelecendo que "compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo o caso, propor a aplicação da penalidade cabível, acrescentando o Parágrafo Único que a atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional"
( Do Lançamento Teoria Geral do Ato do Procedimento e do Processo Tributário, Forense, pág. 23)

Ora, a ausência desses elementos ou de algum deles, inquestionavelmente, dá causa à nulidade do lançamento por defeito de estrutura e não apenas por um vício formal, caracterizado, como visto anteriormente, pela inobservância de uma formalidade exterior ou extrínseca necessária para a correta configuração desse ato jurídico.

(...)

4. O VÍCIO FORMAL NÃO ADMITE INVESTIGAÇÕES ADICIONAIS

Neste contexto, é lícito concluir que as investigações intentadas no sentido de determinar, aferir, precisar o fato que se pretendeu tributar anteriormente, revelam-se incompatíveis com os estreitos limites dos procedimentos reservados ao saneamento do vício formal. Com efeito, sob o pretexto de corrigir o vício formal detectado, não pode Fisco intimar o contribuinte para apresentar informações, esclarecimentos , documentos etc tendentes a apurar a matéria tributável. Se tais providências forem necessárias, significa que a obrigação tributária não estava definida e o vício apurado não seria apenas de forma, mas, sim, de estrutura ou da essência do ato praticado.

Deveras, como visto anteriormente, a adoção da regra especial de decadência prevista no artigo 173, II, do CTN, no plano do vício formal, que autoriza um segundo lançamento sobre o mesmo fato, exige que a obrigação tributária tenha sido plenamente definida no primeiro lançamento. Vale dizer, para usar as palavras já transcritas do Mestre Ives Gandra Martins, o segundo lançamento visa "preservar um direito já previamente qualificado, mas inexeqüivel pelo vício formal detectado". Ora, se o direito já estava previamente qualificado, o segundo lançamento, suprida a formalidade antes não observada, deve basear-se nos mesmos elementos probatórios colhidos por ocasião do primeiro lançamento."

De se concluir, portanto, calçado nas abalizadas doutrinas citadas que a Solução de Divergência da Receita Federal do Brasil, muito embora salutar, na medida em dá um direcionamento mais claro no agir dos órgãos fiscalizadores e até dos órgão julgadores de primeira grau, não se sobrepõe a essa que nos parece a melhor interpretação da regra do inciso II do art. 173 do Código Tributário Nacional.

_____________________________
1] Ferreira, Antonio Airton. Normas Gerais de Direito Tributário - Lançamento Anulado por Vício Formal - Novo Lançamento - Alcance da Norma - CTN art. 173, II. Publicado em http://www.fiscosoft.com.br/main_index.php?home=home_artigos&m=_&nx_=&viewid=26608. Acesado em 20.03.2013.
2) IPI - STF DECIDE PELA NÃO INCIDÊNCIA NA IMPORTAÇÃO REALIZADA POR NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO
 

CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IPI. IMPORTAÇÃO DE BEM PARA USO PRÓPRIO POR NÃO CONTRIBUINTE. IMPOSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. AGRAVO IMPROVIDO.
I - A exigência de IPI na importação de bem para uso próprio por pessoa não contribuinte do tributo implica violação ao princípio da não cumulatividade.
II - Agravo regimental improvido. 
(STF - Segunda Turma - RE nº 694.718/PR - Relator Ministro Ricardo Lewandowski - Data do Julgamento 18/12/2012 - Data da Publicação/Fonte DJe 14/02/2013).


 
Em decisão unânime a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal negou provimento ao Agravo Regimental interposto pela União no Recurso Extraordinário 694.718/ PR.

Assim ficou definitiva a decisão proferida no sentido de que não incide IPI na importação realizada por pessoa não contribuinte habitual do imposto.

Alicerçou o julgado em relação ao IPI decisões anteriores proferidas pelo STF sobre matéria idêntica, embora relativa ao ICMS.

De fato, o STF foi pacificando a jurisprudência de que não incide ICMS na importação realizada por pessoa não contribuinte habitual do imposto. Seja ela pessoa natural ou jurídica, não contribuinte do ICMS, não haveria a obrigação de se recolher o ICMS no desembaraço aduaneiro na importação de bens e mercadorias para seu uso, consumo ou ativo permanente.

Em seu voto, o ministro Ricardo Lewandowski traz à colação voto proferido pelo Ministro Maurício Corrêa no RE 185.789/SP que reconheceu a impossibilidade de se exigir o ICMS na importação de equipamento médico para prestação de serviço realizada por sociedade civil.

Diante das sucessivas decisões proferidas pelo STF afastando a cobrança do ICMS nas importações realizadas por pessoas não contribuintes habituais do imposto, foi a Constituição Federal alterada pela Emenda 33/2001.

A redação antiga da alínea "a" do inciso IX do parágrafo 2º do artigo 155 da Constituição Federal previa a exigência do ICMS na importação da seguinte forma:

"a) sobre a entrada de mercadoria importada do exterior, ainda quando se tratar de bem destinado a consumo ou ativo fixo do estabelecimento, assim como sobre serviço prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o estabelecimento destinatário da mercadoria ou do serviço;"
A nova redação introduzida pela Emenda 33/2001 deixou o dispositivo constitucional com o seguinte formato:

"a) sobre a entrada de bem ou mercadoria importados do exterior por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade, assim como sobre o serviço prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário da mercadoria, bem ou serviço;"

O IPI, no entanto, não recebeu a mesma proteção na Constituição Federal. O Supremo Tribunal Federal julgando o alcance o artigo 153, parágrafo 3º, II da Constituição Federal concluiu pela ofensa ao princípio da não cumulatividade do IPI na hipótese de importação realizada por pessoas não contribuintes habituais desse imposto.

Assim prevê o dispositivo constitucional apontado pelo STF:

§ 3º O imposto previsto no inciso IV:

I - (....)

II - será não cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação com o montante cobrado nas anteriores;

Do mesmo modo como ocorreu com o ICMS antes da EC 33/2001, o IPI cobrado no desembaraço aduaneiro na importação realizada por pessoas não contribuintes deste imposto está sendo afastado pelo Supremo Tribunal Federal. A tendência será o STF pacificar a jurisprudência sobre a matéria se o IPI não receber a mesma proteção constitucional como ocorreu em relação ao ICMS.
3) EXCLUSÃO DE PARCELAMENTO ESPECIAL - EXECUÇÃO FISCAL - PRESCRIÇÃO
 
STJ entende que o prazo prescricional começa contar da data de produção dos efeitos da exclusão

 
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. OFENSA AO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. REFIS. EXCLUSÃO POR ATO DO COMITÊ GESTOR. TERMO A QUO DO REINÍCIO DO PRAZO PRESCRICIONAL. INTELIGÊNCIA DO ART. 5º, § 1º, DA LEI 9.964/2000.
1. A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC.
2. In casu foram propostas Ações de Execução Fiscal, posteriormente suspensas em face da adesão ao Refis.
3. Controverte-se nos autos a respeito da sentença que decretou, em 5.3.2008, a prescrição intercorrente, pelo transcurso de prazo superior a cinco anos, contados da data de indeferimento da opção pelo Refis (1º.11.2001).
4. A recorrente defende a tese de que o termo a quo prescricional não se iniciou a partir do indeferimento, mas sim da publicação do ato de exclusão do Refis (18.10.2003).
5. Nos termos do art. 5º, § 1º, da Lei 9.964/2000, "a exclusão do Refis implicará exigibilidade imediata da totalidade do crédito confessado e ainda não pago (...)".
6. Por seu turno, a Resolução CG/Refis 9/2001, com a redação dada pela Resolução CG/Refis 20/2001 - editada conforme autorização legal do art. 9º da Lei 9.964/2000 para o fim de regulamentar a exclusão -, impõe instauração de processo administrativo, a partir da publicação do ato de exclusão, em respeito aos princípios do contraditório e da ampla defesa .
7. Diante da literalidade dos textos normativos, enquanto não formalizada a exclusão do contribuinte, mediante publicação do respectivo ato e abertura do processo administrativo, não há falar em exigibilidade dos valores parcelados no Refis.
8. Em outras palavras, a partir da concretização da hipótese que autoriza a exclusão do Refis (1.11.2001), surge a pretensão para o alijamento do contribuinte irregular nesse parcelamento (prazo decadencial para constituir o contribuinte na condição de excluído), situação inconfundível com o prazo prescricional, que somente será iniciado após a conclusão do processo administrativo de exclusão.
9. O STJ possui orientação pacificada no sentido de que, instaurado o contencioso administrativo, a exigibilidade do crédito tributário fica suspensa até a decisão final. Exemplo tradicional nesse sentido é o caso dos pedidos de compensação pendentes de análise pelo Fisco.
10. É correto concluir, com base na análise da legislação tributária acima mencionada e nos precedentes jurisprudenciais, que, enquanto pendente de solução final, inexiste o atributo da "exigibilidade" do crédito tributário devido pelo contribuinte excluído do Refis. Por essa razão, o singelo ato unilateral de indeferimento da opção pelo respectivo regime de parcelamento não determina o reinício do lapso prescricional.
11. No caso dos autos, entre a situação que ensejou a exclusão do Refis (indeferimento da opção, em 1º.11.2001) e a sua publicação (18.10.2003) fluiu prazo inferior a dois anos, não havendo decadência para a formalização do ato.
12. Por seu turno, é desnecessário verificar a data da decisão final no processo administrativo de exclusão do Refis. Considerando que, entre a publicação do ato excludente (18.10.2003) e a prolação da sentença judicial (5.3.2008), transcorreu prazo inferior ao do quinquênio previsto no art. 40, § 4º, da Lei 6.830/1980, não há prescrição intercorrente a ser decretada.
13. Precedentes idênticos na Segunda Turma: RESP 1.144.962/SC, Dje 1.7.2010; RESP 1.144.960/SC (acórdão pendente de publicação).
14. Recurso Especial provido.
(STJ - Primeira Turma - REsp nº 1.144.963/SC - Relator Ministro Herman Benjamin - Data do Julgamento 20/11/2012 - Data da Publicação/Fonte DJe 13/02/2013).
 


Relevante essa Decisão da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), pois, apesar de se referir ao antigo REFIS, seus fundamentos teriam os mesmos efeitos nos demais Parcelamentos Especiais, quanto aos procedimentos de exclusão do contribuinte inadimplente e a contagem do prazo prescricional da pretensão do Fisco de retomar ou ajuizar execução fiscal, no tocante aos valores remanescentes.
4) ICMS SP - LANÇAMENTO DE MULTA NA PENDÊNCIA DE ORDEM JUDICIAL QUE ASSEGURA A SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO - MAIS UMA DECISÃO EM QUE A CSRF MANTÉM A MULTA
 

ICMS. FALTA DE PAGAMENTO DO ICMS, POR FORÇA DE REDUÇÃO DE BASE DE CÁLCULO, SOBRE VALORES REFERENTES A FORNECIMENTOS DE ENERGIA ELÉTRICA A UNIDADES CONSUMIDORES DA SUBCLASSE CHAMADA "BAIXA RENDA", NOS PERÍODOS DE 06/2003 A 02/2004, E DE 09/2004 A 12/2004 (ITENS 1 E 2 DO AIIM). FALTA DE EMISSÃO, EM 11/2005, DE NF MOD. 1 OU 1ª REFERENTE A OPERAÇÕES TRIBUTADAS E ISENTAS NOS RECEBIMETNOS DE VALORES A TÍTULO DE SUBVENÇAO DE TARIFA DE ENERGIA ELÉTRICA (LEI FEDERAL 10.604/2002, FORNECIDA A COSUMIDORES SUBCLASSE "BAIXA RENDA" (ITENS 3 E 4 DO AIIM).
Itens 3 e 4: não conhecidos, ausentes paradigmas que possibilitem o conhecimento.
Itens 1 e 2: Esta Câmara Superior já consolidou o entendimento de que, somente na existência de depósito integral na ação judicial do valor do tributo, é que se torna possível afastar a penalidade imposta. É o que se extrai do comando previsto no § 3º do art. 30 da Lei 13.457/2009. Conheço parcialmente do RESP, quanto ao ponto, mas engo-lhe provimento. Para as demais alegações, não conheço. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO. NEGADO PROVIMENTO. DECISÃO NÃO UNÂNIME. Vencido o voto do relator, que provia o recurso para afastar a exigência da multa. (Processo nº 935383/2006 - AIIM 3062711-4 - Tribunal de Impostos e Taxas do Estado de São Paulo - TIT/SP - DRT05 - Câmara Superior - Data da Decisão 19/01/2013 - Data de Publicação 27/02/2013).



O tema tratado no processo DRT 5 935383/2006 decidido em Recurso Especial pela Câmara Superior de Recursos Fiscais do TIT/SP acompanha o já decidido no processo DRT 14 38317/06 e já destacado neste site.

O tema é relevante pois revela a diferença de tratamento, para a mesma matéria, observada entre a legislação federal e a estadual paulista.

O artigo 63 e seu parágrafo 1º da Lei 9.430/96 estabelece que no lançamento realizado pelo Fisco, para prevenir a decadência, não será incluso o valor da multa de ofício.

O texto legal é inequívoco:

Art. 63. Na constituição de crédito tributário destinada a prevenir a decadência, relativo a tributo de competência da União, cuja exigibilidade houver sido suspensa na forma dos incisos IV e V do art. 151 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, não caberá lançamento de multa de ofício.

§ 1º. O disposto neste artigo aplica-se, exclusivamente, aos casos em que a suspensão da exigibilidade do débito tenha ocorrido antes do início de qualquer procedimento de ofício a ele relativo.

É bem verdade que por meio do artigo 8º da Medida Provisória nº 75 de 24.10.2002 o governo federal tentou acrescentar a exigência de depósito integral do tributo objeto da ação judicial, inclusive dos encargos de juros e multa moratórios incorridos da data do vencimento da obrigação até o dia anterior ao da efetivação do depósito para que a multa de ofício não fosse lançada. Entretanto, a medida provisória foi rejeitada pelo Congresso, voltando a prevalecer a redação do parágrafo primeiro.

Desta forma, no plano federal, é possível o contribuinte usar dos direitos obtidos na ação judicial que suspende a exigibilidade do crédito tributário, sem necessidade de depósito, que o fisco federal irá constituir o lançamento para prevenir a decadência sem o lançamento da multa de ofício.

Em relação ao ICMS, no Estado de São Paulo o tratamento é outro.

A Lei Estadual 13.457/2009 exige o depósito judicial para que o lançamento realizado pelo fisco para prevenir a decadência seja realizado sem a incidência da multa de ofício.

Vejamos:

Art. 30. Não impede a lavratura do auto de infração a propositura pelo autuado de ação judicial por qualquer modalidade processual, com o mesmo objeto, ainda que haja ocorrência de depósito ou garantia.

§ 3º. Estando o crédito tributário com a exigibilidade suspensa, nos termos do Art. 151, inciso II, da Lei federal nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, a autuação será lavrada para prevenir os efeitos da decadência, porém sem a incidência de penalidades.

No processo DRT 14 - 38317/06, assim como no processo DRT 5 935383/2006 ora destacado, decididos pela Câmara Superior de Recursos Fiscais, observa-se que os relatores proferiram seus votos no sentido de afastar o lançamento da multa na hipótese em que há decisão judicial favorável ao contribuinte.

No entanto, em ambos os processos, prevaleceu o voto divergente que decidiu pela aplicação literal do contido no parágrafo 3º do artigo 30 da Lei Estadual nº 13.457/2009.

Desta forma está se cristalizando a jurisprudência na CSRF do Tribunal de Impostos e Taxas do Estado de São Paulo de que os lançamentos realizados pelo Fisco para prevenir a decadência, já que o contribuinte detém decisão judicial favorável, somente será sem os acréscimos legais se houver depósito do montante do imposto devido.
5) ICMS - STF DECIDE PELA INCONSTITUCIONALIDADE DE BENEFÍCIO FISCAL CONCEDIDO PELO ESTADO MESMO QUE POSTERIORMENTE AUTORIZADO PELO CONFAZ
 


DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS. CONCESSÃO DE BENEFÍCIOS FISCAIS. NECESSIDADE DE CONVÊNIO PRÉVIO À EDIÇÃO DA LEI QUE VEICULA O FAVOR FISCAL. REQUISITO INDISPENSÁVEL À VALIDADE JURÍDICO CONSTITUCIONAL DO BENEFÍCIO. IRRELEVÂNCIA DA DATA DE INÍCIO DA PRODUÇÃO DE EFEITOS PLENOS DA NORMA.
1. A concessão de benefícios fiscais concernentes ao imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação - ICMS pressupõe a prévia elaboração de convênio entre os Estados e o Distrito Federal, consoante o disposto no artigo 155, § 2º, XII, g, da Constituição do Brasil. 2. A elaboração do convênio entre os entes federados deve preceder à edição da lei que conceda os benefícios fiscais, pouco importando em qual momento haverá a produção de efeitos plenos da norma. Isso porque a deliberação prévia dos Estados-membros e do Distrito Federal é requisito constitucional de validade do benefício, cuja inobservância acaba por inquiná-lo desde o nascedouro. Precedentes: ADI 1.247 - MC, Relator o Ministro Celso de Mello, DJ de 08.09.95, e ADI 2.357-MC, Relator o Ministro Ilmar Galvão, DJ 07.11.03, verbis: "EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. MEDIDA CAUTELAR. LEI Nº 11.557, DE 19 DE SETEMBRO DE 2000, DO ESTADO DE SANTA CATARINA.
CONCESSÃO DE ISENÇÃO DE ICMS PARA OS MEDICAMENTOS GENÉRICOS. ALEGADA VIOLAÇÃO AOS ARTS. 61, § 1º, II, B; E 155, § 2º, XII, G, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Ato normativo que, instituindo isenção de ICMS sem a prévia e necessária edição de convênio entre os Estados e o Distrito Federal, contraria o disposto no mencionado art. 155, § 2º, XII, g, do texto constitucional." 3. Destarte, a discussão sobre o momento a partir do qual a lei editada antes da celebração de convênio produzirá efeitos plenos é irrelevante para aferir a validade jurídico-constitucional do diploma instituidor do benefício fiscal. A formalização do convênio deve preceder a edição da lei. Precedentes: ADIs 2.688 e 3.794, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, ADIs 3.664, 3.803 e 4.152, Relator o Ministro Cezar Peluso, e ADI 2.549, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, todas julgadas no dia 1º de junho de 2011. 4. In casu, o Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, desconsiderando o momento da produção de efeitos plenos da lei, declarou a inconstitucionalidade do texto normativo distrital que veiculou benefício fiscal concernente ao ICMS antes da elaboração de convênio entre os entes federativos que autorizassem a concessão do favor fiscal. Incensurável, portanto, o provimento judicial. 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (STF - Primeira Turma - AgRg no Recurso Extraordinário nº 637.959/DF - Relator Ministro Luiz Fux - Data do Julgamento 19/02/2013 - Data da Publicação  11/03/2013)




O Supremo Tribunal Federal dá mais uma amostra de que não transige com as normas estaduais ou distritais que concedem benefícios fiscais à margem do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ). Em decisão unânime a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal negou provimento ao Agravo Regimental interposto pelo Distrito Federal no Recurso Extraordinário 637.959/DF.

Com este acórdão ficou definitiva a decisão monocrática do relator, Ministro Luiz Fux, no sentido de que o ato do CONFAZ que autoriza a concessão de benefício fiscal deve preceder o ato estadual que concede o benefício.

O Convênio celebrado no âmbito do CONFAZ, que autoriza o benefício, após o ato estadual que já havia concedido o benefício não tem o poder de tornar o ato estadual constitucional. Segundo o acórdão do STF no AgRg no RE 637.959/DF o ato estadual nasceu inconstitucional e assim permanecerá, mesmo que norma posterior editada pelo CONFAZ vise convalidar o benefício fiscal.

O STF foi ainda mais fundo em sua decisão. Não importa para fins de se definir pela inconstitucionalidade da norma estadual a data nela prevista para entrada em vigor do benefício fiscal concedido.

Mesmo que o benefício fiscal concedido pelo Estado ou pelo Distrito Federal entre em vigor após a celebração do Convênio no CONFAZ, o ato estadual ou distrital será inconstitucional se preceder a decisão do CONFAZ, porque já nasce inconstitucional.

Esta decisão é mais uma demonstração do Supremo Tribunal Federal no sentido de que os Estados devem obedecer, literalmente, a lei complementar 24/75 no momento de se conceder benefício fiscal para o seu principal tributo. E assim o STF revela sua disposição de inibir as atividades legislativas dos Estados e do Distrito Federal em desobediência ao contido no artigo 155, § 2º, II, "g", da Constituição Federal.
6) SIMPLES NACIONAL - CARF
 
A questão do lançamento de ofício antes do julgamento do Ato Declaratório de Exclusão   


ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2003


NULIDADE DE DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. INOCORRÊNCIA.
Somente ensejam a nulidade os atos e termos lavrados por pessoa incompetente e os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa.


APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS. PEDIDO DE PERÍCIA E DILIGÊNCIA. Os documentos que fundamentam contestação a lançamento tributário, bem como o pedido de perícia ou diligência devem acompanhar a impugnação administrativa, a menos que fique demonstrada a ocorrência de alguma das circunstâncias expressamente previstas no Decreto nº 70.235/72, que rege o processo administrativo fiscal.

INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI. INCOMPETÊNCIA PARA APRECIAÇÃO. As Autoridades administrativas são incompetentes para apreciar argüições de inconstitucionalidade de lei regularmente editada, tarefa privativa do Poder Judiciário.

ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE SIMPLES.
Ano-calendário: 2003

NULIDADE DO ATO DE EXCLUSÃO. INOCORRÊNCIA. PENDÊNCIA DE DECISÃO EM PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL DE EXIGÊNCIA DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO. A partir do momento em que constatada ocorrência de uma das situações previstas em lei como excludentes do Simples, cabe à Administração Pública efetuar a exclusão de ofício, mediante Ato Declaratório, ainda que eventual crédito tributário decorrente das infrações apuradas quando a empresa ainda estava sujeita ao regime simplificado, e das quais decorreu a sua exclusão, esteja com sua exigibilidade suspensa em razão de recurso administrativo.

ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ
Ano-calendário: 2003


NULIDADE DO LANÇAMENTO. INOCORRÊNCIA. PENDÊNCIA DE DECISÃO EM PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL DE EXCLUSÃO DO SIMPLES. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional, nos termos do CTN, de sorte que, uma vez constatada infração à legislação tributária, impõe-se a lavratura do auto de infração, observada a forma de tributação a qual deva se submeter à pessoa jurídica a partir de sua exclusão do regime simplificado, ainda que o Ato Declaratório de exclusão do Simples esteja com seus efeitos suspensos em razão de manifestação de inconformidade ou recurso apresentado em processo administrativo fiscal.

OMISSÃO DE RECEITAS. ÔNUS DA PROVA. PROVA DIRETA. PRESUNÇÕES LEGAIS. Em regra, ao fisco incumbe o ônus de provar o fato constitutivo do seu direito, e ao contribuinte o de provar a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo daquele direito, entretanto, no caso das presunções legais, inverte-se o ônus da prova, de sorte que ao fisco incumbe apenas provar o fato indiciário, definido na lei como necessário e suficiente ao estabelecimento da presunção, enquanto que ao contribuinte se transfere o ônus de provar que o fato presumido pela lei não aconteceu em seu caso particular.

DEPÓSITO BANCÁRIO. OMISSÃO DE RECEITAS.
Configuram omissão de receita os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nestas operações.


JUROS DE MORA. APLICABILIDADE DA TAXA SELIC.
Sobre os débitos tributários para com a União, não pagos nos prazos previstos em lei, aplicam-se juros de mora calculados, a partir de abril de 1995, com base na taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC para títulos federais.


TRIBUTAÇÃO REFLEXA OU DECORRENTE.
Aplica-se às exigências decorrentes, o mesmo tratamento dispensado ao lançamento da exigência principal, em razão da íntima relação de causa e efeito que os vincula. (Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF - Primeira Seção - Acórdão nº
1102-00.442 - Data da Decisão 26/05/2011 -Data de Publicação 28/06/2011).


Sempre que uma empresa é excluída, de ofício, do Simples Nacional, a fiscalização faz as exigências tributárias decorrentes do novo regime de tributação possível, antes mesmo do julgamento de eventual Manifestação de Inconformidade apresentada contra o Ato de Exclusão.

Decidiu o CARF, no Acórdão em destaque, que esse lançamento é imperativo em face vinculação legal da autoridade administrativa.

Ocorre que esses lançamentos são feitos, na verdade, para prevenir a decadência, que poderia ocorrer caso o fisco tivesse que aguardar o julgamento da validade da exclusão do Simples Nacional. No entanto, as exigências são feitas com aplicação da multa de ofício, o que não nos parece correto, pois a situação é semelhante aos lançamentos de débitos com exigibilidade suspensa por medida judicial que são feitos sem exigência de multa de ofício.
7) IRPJ/CSLL - ISENÇÃO - CLUBES DE FUTEBOL
 
Podem ser isentos se constituídos como associações civis sem fins lucrativos


ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ
Ano-calendário: 2006, 2007


CLUBES DE FUTEBOL CONSTITUÍDOS SOB A FORMA DE ASSOCIAÇÃO CIVIL SEM FINS LUCRATIVOS. DIREITO À ISENÇÃO DO IRPJ E CSLL. As associações civis sem fins lucrativos inclusive clubes de futebol que prestem os serviços para os quais houverem sido instituídas e os coloquem à disposição do grupo de pessoas a que se destinam tiveram, pelo art. 18 da Lei nº 9.532, de 1997, assegurada a isenção em face do IRPJ e CSLL. Recurso Voluntário Provido. (Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF - Primeira Seção - Acórdão nº 1402-001.311 - Data da Decisão 05/03/2013 -Data de Publicação 05/03/2013).  


Destaca-se o presente julgado do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais que analisou lançamento tributário contra Clube Profissional de Futebol, sob o fundamento de que tal atividade é de natureza econômica.

Não houve acusação de distribuição de resultado a associados. Por isso o CARF, após extensa análise da legislação aplicável (Veja a íntegra do Acórdão), concluiu que, mesmo após a chamada "Lei Pelé", é possível um clube de futebol profissional perfazer os requisitos para a isenção do imposto de renda e da contribuição social sobre o lucro, prevista no art. 15 da Lei nº 9.532/97.
8) APLICAÇÃO PELO CARF DE DECISÕES DO STJ NO RITO DE RECURSO REPETITIVO
 
Análise pela CSRF do alcance do instituto no âmbito administrativo


ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS

Período de apuração: 31/10/1996 a 31/12/1998 

REGIMENTO INTERNO CARF. DECISÃO DEFINITIVA DE MÉRITO STJ - ART. 62-A DO ANEXO II DO RICARF. UTILIZAÇÃO ADMINISTRATIVA DE PRECEDENTES JUDICIAIS. IDENTIDADE DAS SITUAÇÕES FÁTICAS. NECESSIDADE. As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática prevista pelo artigo 543-C do Código de Processo Civil, devem ser reproduzidas no julgamento dos recursos no âmbito deste Conselho (Art. 62-A do Anexo II do Regimento Interno do CARF, acrescentado pela Portaria MF nº 586, de 21 de dezembro de 2010). O disposto no art. 62-A do RICARF não implica o dever do julgador administrativo em reproduzir a decisão proferida em sede de recurso repetitivo, sem antes analisar a situação fática e jurídica que ensejou a decisão do precedente judicial. A finalidade da disposição regimental é impedir que decisões administrativas sejam contrárias a entendimentos considerados definitivos pelo Superior Tribunal de Justiça, na sistemática prevista pelo art. 543-C da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, Código de Processo Civil. DECADÊNCIA. TRIBUTO SUJEITO AO LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. AUSÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. APLICAÇÃO DO ART. 173, INCISO I, DO CTN. TERMO INICIAL. INTERPRETAÇÃO CONFORME RECURSO ESPECIAL Nº 973.733/SC. IMPOSSIBILIDADE. A contagem do prazo decadencial, na forma do art. 173, I, do CTN, deve se iniciar a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em poderia ter sido efetuado o lançamento de ofício, nos exatos termos do aludido dispositivo. (Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF - Pleno - Acórdão nº 9900-000.605 - Data da Decisão 29/08/2012 -Data de Publicação 05/03/2013). 



No julgado em destaque, a Câmara Superior de Recursos Fiscais do CARF analisou a abrangência do dispositivo inserto no Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), no ponto em que dispõe sobre a observância pelo Colegiado Administrativo das Decisões do Superior Tribunal de Justiça tomada no rito dos Recursos Repetitivos.

Concluiu a Turma Julgadora da CSRF que o disposto no art. 62-A do RICARF não implica o dever do julgador administrativo em reproduzir a decisão proferida na sistemática prevista pelo art. 543-C do Código de Processo Civil, sem antes analisar a situação fática e jurídica que ensejou a decisão do precedente judicial. "A finalidade da disposição regimental é impedir que decisões administrativas sejam contrárias a entendimentos considerados definitivos pelo Superior Tribunal de Justiça", foi a tese central condutora do julgador em destaque.
9) LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO - DECADÊNCIA - A QUESTÃO DO PAGAMENTO ANTECIPADO
 
Decisão da CSRF detalha o entendimento dominante
 

ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 1999


TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRAZO DECADENCIAL DE CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO. Inexistindo a comprovação de ocorrência de dolo, fraude ou simulação por parte do contribuinte, o termo inicial será: (a) o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, se não houve antecipação do pagamento (CTN, ART. 173, I); (b) o Fato Gerador, caso tenha ocorrido recolhimento, ainda que parcial (CTN, ART. 150, § 4º). Na Declaração de Ajuste Anual (fls. 14) consta valor de imposto retido na fonte pago para o exercício de 2000, ano calendário de 1999. Em havendo pagamento antecipado, a regra de contagem do prazo decadencial aplicável deve ser a regra do art. 150, § 4º do CTN. Isto é, o termo inicial para a contagem do prazo decadencial do ano calendário de 1999 dá-se no dia 01/01/2000 e o termo final no dia 31/12/2004. Considerando que o contribuinte foi cientificado do auto de infração, em 16/02/2005, portanto, após de transcorrido o prazo de cinco contados do fato gerador, nesta data já se encontrava decaído o direito da Fazenda Pública em constituir o crédito tributário relativo ao ano calendário de 1999. Recurso Extraordinário Negado. (Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF - Pleno - Acórdão nº 9900-000.842 - Data da Decisão 29/08/2012 - Data de Publicação 05/03/2013).
 
 
Destaca-se o recente julgado da Câmara Superior de Recursos Fiscais do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) por reafirmar o entendimento hoje predominante no tribunal administrativo de que somente se aplica o prazo decadencial do art. 150 do Código Tributário Nacional na existência de pagamento antecipado relativo ao período de apuração objeto do lançamento tributário, ainda que parcial ou decorrente de retenção por fonte pagadora.
10) TERMO DE INÍCIO DE FISCALIZAÇÃO - INTIMAÇÃO POR EDITAL

Intimação por edital depende do esgotamento das demais formas de ciência

 
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ
Ano-calendário: 2002


PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. CIÊNCIA DE TERMO DE INÍCIO DE FISCALIZAÇÃO. INTIMAÇÃO POR EDITAL. FALTA DE NOTIFICAÇÃO AO RESPONSÁVEL PERANTE O FISCO.
Não sendo localizado o contribuinte pelos Correios no endereço constante dos cadastros da Receita Federal do Brasil e não comprovado que a repartição local deste órgão intentou todos os meios para dar ciência do Termo de Início de Fiscalização à empresa, inclusive com a comunicação ao responsável perante o Fisco, é de ser considerada precipitada a notificação por edital, não ocorrendo a ciência da notificação, mormente quando comprovado que a pessoa jurídica encontrava-se inativa, os sócios intimados não mais residiam em seus endereços e que em auditoria da CSLL, do PIS e da COFINS realizada meses depois foi dada ciência com facilidade à pessoa física responsável perante a Receita Federal do Brasil. Recurso Voluntário Provido. (Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF - Primeira Seção - Acórdão nº 1202-000.733 - Data da Decisão 16/03/2012 -Data de Publicação 01/11/2012).



O acórdão ora em comento, proferido pela 2ª Turma da 2ª Câmara da 1ª Seção de Julgamento do CARF, manifestou entendimento no sentido de que a intimação por edital somente pode ser considerada válida nos casos em que o Fisco esgotar, na tentativa de dar ciência ao Contribuinte de determinado ato, todas as demais formas de intimação previstas no Decreto nº 70.235/72.

No caso concreto, a Contribuinte teve o lucro arbitrado em decorrência da não apresentação da escrituração fiscal e contábil solicitadas no Termo de Inicio de Fiscalização cientificado por edital, resultando daí o prejuízo por ela alegado em seu recurso.

Ao acolher as razões da Recorrente, a Turma, por unanimidade, considerou inválida a intimação do TIF por meio de edital e cancelou as exigências resultantes do viciado procedimento fiscal.
11) RESTITUIÇÃO - AUDITORIA NA CONTABILIDADE DA REQUERENTE - PRAZO DE 5 ANOS
 
Fisco tem o prazo de 5 anos para auditar a contabilidade do contribuinte com vistas a indeferir pedido de restituição 


ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA
Exercício: 1999, 2000

 
PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. INDEFERIMENTO. FISCALIZAÇÃO A DESTEMPO. DESPACHO ADMINISTRATIVO. A Administração Tributária tem cinco anos para exercer o poder-dever de auditar a contabilidade do contribuinte, não podendo mais fazê-lo após discorrido este prazo para efeito de indeferir Pedido de Restituição. Mero despacho emitido que veicula as alterações na contabilidade, ainda que ato administrativo, não possui o condão de gerar estes efeitos, adstritos ao Auto de Infração/Notificação de Lançamento.

PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. IRRF. COMPROVAÇÃO.
Comprovado nos autos os valores de IRRF que refletem na apuração do saldo negativo de IRPJ, há que se deferir a restituição dos referidos valores.(Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF - Primeira Seção - Acórdão nº 1801-001.072 - Data da Decisão 04/07/2012 - Data de Publicação 06/07/2012).



Nos termos do acórdão ora em destaque, o Colegiado, por maioria de votos, decidiu que eventual auditoria necessária à verificação da existência de saldo negativo compensável não pode retroagir a período superior a 5 (cinco) anos, sob pena de se violar o princípio da segurança jurídica.

Embora lógica e calcada em elementos colhidos da legislação de regência, tal corrente não conta com unanimidade no CARF, o que se comprova pela existência de voto divergente dentro do Colegiado Julgador.
12) DISTRIBUIÇÃO DE LUCROS CONTÁBEIS COM ISENÇÃO DE IR
 
 
Regime Tributário de Transição. Lucros e dividendos pagos ou creditados pelas pessoas jurídicas. Art. 15 da Lei nº 11.941, de 27/05/2009, e art. 10 da Lei nº 9.249, de 26/12/1995. O lucro a ser considerado para fins da isenção prevista no art. 10 da Lei nº 9.249, de 1995, é o lucro fiscal obtido com a aplicação do Regime Tributário de Transição, de que trata o art. 15 da Lei nº 11.941, de 2009, e não o lucro societário obtido com base nas regras contábeis da Lei nº 6.404, de 1/12/1976 com as alterações trazidas pela Lei nº 11.638, de 28/12/2007. Memorando nº 469/2012-RFB/Gabin, de 23/05/2012. (Parecer nº 202/2013 - PGFN/CAT - Procuradora da Fazenda Nacional Ariella Ferreira da Mota - 07/02/2013).
 
 
A Procuradoria da Fazenda Nacional editou o Parecer em Destaque para concluir que os ajustes obrigatórios pela chamada Nova Lei Contábil (Lei nº 11.638/2008) que influenciem o lucro societário não podem ser levados em conta na isenção para lucros distribuídos sem incidência do imposto de renda (Lei nº 9.249/95, art. 10).
 
Entende o órgão jurídico do Ministério da Fazenda que o lucro passível de distribuição aos sócios ou acionistas deve ser considerado após os ajustes de reversão previstos no Regime Tributário de Transição de que trata a Lei nº 11.941/2009.
Decisões Comentadas
1) ICMS - STF DECIDIRÁ SOBRE CRÉDITOS RELATIVOS À ENERGIA ELÉTRICA EMPREGADAS POR SUPERMERCADOS E PELAS EMPRESAS DE TELECOMUNICAÇÕES

José Antônio Pachecco


A Lei Complementar 102/2000 restringiu o direito ao crédito do ICMS pago nas aquisições de energia elétrica. Pela nova redação do artigo 33, inciso II da Lei Complementar 87/96, somente gera direito ao crédito do imposto a entrada de energia elétrica objeto de comercialização da própria energia elétrica. Dá ainda direito ao crédito a energia elétrica empregada diretamente na industrialização. E ainda, quando o consumo da energia elétrica resultar em operações de saída ou prestações de serviços para o exterior do país, proporcionalmente à operação ou prestação exterior em relação às saídas ou prestações  total da empresa.
 
Os supermercados e as empresas de telecomunicações sentiram-se prejudicadas no seu direito de se creditar do ICMS e buscaram o Poder Judiciário na tentativa de obter autorização para os créditos do ICMS destacados nas aquisições de energia elétrica.
 
Os argumentos apresentados pelos dois segmentos econômicos se equivalem. As empresas de telecomunicações sustentam que a energia elétrica é sua matéria prima e que a prestação de serviço de telecomunicações é resultante de um processo de industrialização, cuja matéria prima é a energia elétrica. Não há, segundo as "Teles", telecomunicações sem o emprego de energia elétrica.
 
O Ministro Luiz Fux, ainda presente no Superior Tribunal de Justiça, reconheceu esta tese  apresentada pelas "Teles" como válida. Segundo ele a energia passa por um processo de industrialização, sendo, portanto, insumo essencial e inerente à prestação de serviço de telecomunicações. Naquele julgamento, a maioria dos ministros presentes à Seção acompanhou o relator reconhecendo o direito à empresa de telecomunicações se creditar do ICMS empregados na prestação do seu serviço.
 
Portanto, as decisões emanadas no Superior Tribunal de Justiça são amplamente favoráveis às empresas de telecomunicações no sentido de reconhecer o direito ao crédito de ICMS nas aquisições de energia elétrica empregadas na prestação de seus serviços.
 
O próprio Ministro Luiz Fux, agora integrante do Supremo Tribunal Federal, aceitou um recurso apresentado por empresa de telecomunicação questionando a decisão do Tribunal de Justiça do Paraná que negou o direito ao crédito do ICMS pago sobre as aquisições de energia elétrica.  
 
Tema parecido encontra-se sob julgamento no Supremo Tribunal Federal, que decidirá sob Repercussão Geral. Trata-se da disputa travada pelos supermercados com os Estados e Distrito Federal no sentido de se creditar do ICMS sobre energia elétrica empregada em parte de seu estabelecimento, relativo às seguintes atividades: padaria, rotisserie, açougue, mercearia (corte e embalagem de frios), refrigeradores e congeladores.
 
O tema chegou ao STF no processo RE 588.954 originário do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina na Apelação Cível nº 2007.001503-3 que negou o direito ao contribuinte daquele Estado de  fazer os créditos do ICMS relativos à energia elétrica empregadas nos setores do seu estabelecimento varejista.
 
O argumento é muito próximo daquele apresentado pelas Teles. Trata-se de atividade industrial realizada dentro do estabelecimento varejista. Logo, o açougue, a rotisseria, a padaria e a mercearia, bem como os próprios refrigeradores e congeladores  empregados nos armazenamentos dos produtos resultantes dessa industrialização, deveriam gerar direito ao crédito do ICMS sobre a energia elétrica empregada. 
 
Em relação as atividades exercidas pelos supermercados, o Estado de São Paulo reconhece administrativamente alguns desses créditos como legítimos. Segundo a Decisão Normativa CAT 1/2007 o ICMS pago nas aquisições de energia elétrica destinadas à padaria podem ser levados a crédito. Também pode ser creditado o ICMS relativo à energia elétrica utilizada na refrigeração ou congelamento de matéria prima.  A conservação em câmaras frias de produtos já industrializados não dá direito ao crédito do ICMS sobre o consumo de energia elétrica. A atividade de açougue e mercearia (corte de frios) e suas embalagens em plásticos PVC e bandejas de isopor não foi considerada industrialização pela decisão normativa. Portanto, não admitido o crédito do ICMS sobre as aquisições de energia elétrica.
 
A parte principal da Decisão Normativa CAT 1/2007 que traduz o entendimento da administração tributária paulista está abaixo reproduzida:
 
4. Considerando, então, que apenas confere direito de crédito de ICMS a energia elétrica despendida em operações de efetiva industrialização promovidas pela consulente, analisemos cada item questionado: panificação e confeitaria: entendidos como o local físico onde se realiza a fabricação de pães e doces, ou seja, o setor de transformação de insumos em produtos acabados, o crédito pode ser admitido; açougue e corte de frios: a admissão do crédito é dependente do acondicionamento em embalagem de apresentação, assim entendida aquela que objetive valorizar o produto em razão da qualidade do material nele empregado, da perfeição do seu acabamento ou da sua utilidade adicional; não satisfaz este requisito a mercadoria (carne ou frios) meramente cortada, sobreposta a uma bandeja, tendo como envoltório um plástico PVC, com etiqueta contendo seu peso e preço, ainda que contenha o nome do estabelecimento comercial ou sua marca; "rotisserie": abstemo-nos de manifestação sobre essa atividade específica porque não temos um detalhamento do processo e, sendo assim, a consulente pode retornar com nova petição de consulta sobre este item, pormenorizando os procedimentos realizados; iluminação: apenas admite-se o crédito de ICMS da energia elétrica despendida na área onde se realiza o processo de industrialização; refrigeração: admite-se o crédito de ICMS pela energia elétrica consumida em fase de industrialização ou em momento anterior, ou seja, na refrigeração dos insumos dos quais resultará um produto industrializado; uma vez que o produto estiver pronto, não há que se falar mais em industrialização e sua conservação em geladeiras é inerente à atividade comercial; a energia despendida na refrigeração de produtos acabados não confere o direito de crédito.
 
No tocante a energia elétrica consumida pelas empresas de telecomunicações, o Estado de São Paulo não admite nenhum direito ao crédito. A posição oficial do governo paulista está disciplinada na Decisão Normativa CAT 2/2004 que apresenta as argumentações técnicas para impedir o crédito de ICMS nas aquisições de energia elétrica empregadas na prestação de serviços de telecomunicações.
 
Os dois temas chegam ao Supremo Tribunal Federal para decisão definitiva do litígio travado pelos supermercados e pelas "teles" contra os Estados e Distrito Federal que desde 2001 vem impedindo ou limitando o crédito do ICMS sobre suas aquisições de energia elétrica.
 

José Antonio Pachecco -  Auditor Fiscal da Receita Federal. Ex Agente Fiscal de Rendas do Estado de São Paulo. Colaborador da Thomson Reuters FISCOSoft
2) CONTRATOS DE FRANQUIA OU FRANCHISING E A QUESTÃO DA INCIDÊNCIA DO ISSQN
 
José Antônio Patrocínio


Ementa: Apelação Cível Ação Anulatória de débito fiscal - Adequação da via eleita - Ações de execução fiscal e anulatória de débito fiscal são autônomas - Existência de interesse processual - Não há incidência de ISSQN sobre franquia - A LC nº 116/2003 incluiu no item 17.08 atividade que não se enquadra no conceito de prestação de serviços pura e simples - Entendimento STJ Sentença reformada Recurso provido. (TJ - SP - Apelação com Revisão nº  9188213-56.2008.8.26.0000)
 
A questão da tributação de algumas atividades pelo ISSQN é tão polêmica e controversa que até mesmo dentro da estrutura julgadora do poder judiciário existem inúmeros conflitos em razão das divergências de posicionamento. Um bom exemplo disto é a discussão envolvendo a incidência do imposto municipal nas receitas oriundas dos chamados contratos de franquia ou "franchising".
 
Atualmente, enquanto as decisões do Superior Tribunal de Justiça são todas no sentido de tributar estas operações, o Tribunal de Justiça de São Paulo, um dos mais conceituados no assunto, insiste me afirmar que a exigência do imposto por meio de Lei Complementar é totalmente inconstitucional.
 
Na prática isto significa que as decisões do tribunal de segunda instância acabam sempre sendo reformadas pelo corte superior, no processo de apreciação dos chamados recursos especiais.
 
No entanto, não podemos ignorar o fato de que a matéria possui índole constitucional, razão pela qual o supremo tribunal federal também será instado a manifestar-se sobre o assunto.
Diante disto tudo, vamos conhecer um pouco dos argumentos de cada um destes envolvidos.
 
I - Aspecto Legal
 
Importante lembrarmos que na vigência da legislação pretérita, ou seja, Decreto-lei nº 406/1968, as operações envolvendo os contratos de franquia não figuravam expressamente da lista de serviços. Porém, com o advento da Lei Complementar nº 116/2003 essas atividades foram incluídas na nova lista, dando margem para a discussão que já mencionamos.
 
Eis o dispositivo legal:
 
subitem 17.08  - Franquia (franchising)
 
Veja que a hipótese de incidência aparece na lista de forma especifica e isolada.
Sob este aspecto, existe amparo para a tributação por meio do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN.
 
II - Posição do Tribunal de Justiça de São Paulo
 
Embora reconheça que a atividade consta expressamente da lista de serviços instituída pela Lei Complementar nº 116/2003, a posição atual dos Desembargadores do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo é a de que o contrato de franquia, de natureza jurídica híbrida e complexa, não envolve uma obrigação de fazer. Por conta disto, todas as decisões são no sentido de que a hipótese prevista no subitem 17.08 - franquia - não se enquadra no conceito de prestação de serviços e como tal não pode ensejar a cobrança do ISSQN.
Como consequência lógica deste posicionamento, o Órgão Constitucional do TJ SP declarou incidentalmente inconstitucional o subitem 17.08 da referida lista de serviços.
 
A decisão ficou assim ementada:
 
"Incidente de Inconstitucionalidade. ISS. Franquia. Item 17.08 da lista de atividades sob hipótese de incidência, da Lei Complementar n° 116/03. Item 17.07, da Lei n° 13.071/03, do Município de São Paulo. Argüição formulada pela 15ª Câmara de Direito Público. Natureza jurídica híbrida e complexa do contrato de franquia, que não envolve, na essência, pura obrigação de fazer, mas variadas relações jurídicas entre franqueador e franqueado, afastando-se do conceito constitucional de serviços. Extrapolação, pelo Município, do âmbito de abrangência de sua competência material tributária. Procedência. Inconstitucionalidade declarada." (Voto nº 18614 Argüição de Inconstitucionalidade nº 994.06.045400-3, Rel. José Roberto Bedran).
 
Em termos práticos, isto significa que nos casos julgados pelo Tribunal fica afastada a incidência do ISSQN nestas operações.
 
III - Posição do Superior Tribunal de Justiça
 
Como dissemos, a Corte Superior tem reformado todas as decisões contrárias à incidência do ISSQN nas operações envolvendo os contratos de franquia. Em todos os precedentes a argumentação utilizada é a seguinte:
 
"Assim, com a edição da LC n. 116/2003, que entrou em vigor a partir de 1º.1.2004, a atividade de franquia passou a ser expressamente prevista no item 17.08 da lista de serviços anexa, ficando, portanto, passível de tributação. Desde então esta Corte tem entendido que incide o ISS sobre os contratos de franquia por expressa previsão legal."
 
Portanto, sempre que o entendimento originário divergir desta jurisprudência, os Ministros darão provimento ao Recurso Especial para o fim de reconhecer a incidência do imposto municipal sobre a atividade de franquia.
Em um dos mais recentes julgados a ementa ficou da seguinte maneira:
 
"AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 124.423 - SP (2011/0291190-0)
EMENTA: PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 1º DA LEI N. 1.533/51. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. ISSQN. INCIDENTE SOBRE CONTRATOS DE FRANQUIA. INCIDÊNCIA PREVISTA PELA LC N. 116/03. PRECEDENTES. AGRAVO CONHECIDO PARA DAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL."
 
Nota-se e isto já era de se esperar, que a Corte Superior não enfrenta a questão da constitucionalidade da incidência do imposto nas operações envolvendo os contratos de franquia.
 
As decisões estão todas focadas exclusivamente no fato de que a exigência do fisco possui amparo legal, já que a hipótese de incidência do imposto consta expressamente da lista anexa à Lei Complementar nº 116/2003. Portanto, no âmbito infraconstitucional, a matéria está praticamente pacificada.
 
Já sob o aspecto constitucional, a tema ainda carece de um posicionamento definitivo do Supremo Tribunal Federal.
 
Neste sentido, desde meados de 2009, tramita o Recurso Extraordinário nº 603136/RJ, com repercussão geral reconhecida, em que se discute justamente a natureza jurídica da atividade de franquia, ou seja, se ela pode ser efetivamente enquadrada no conceito constitucional de serviço.
 
Até que isto ocorra teremos ainda que conviver com esta situação no mínimo inusitada, em que um Tribunal, o de origem, afasta a exigência do fisco municipal e o outro, o Superior, manda a empresa recolher o ISSQN.
 
 
José Antônio Patrocínio é Advogado, Contabilista e Secretário Municipal de Fazenda de Americana - SP; Consultor Tributário da Thomson Reuters FISCOSoft e Professor de ISSQN no MBA Gestão Tributária na FIPECAFI/USP
Área Penal-Tributária
Decisão destacada no mês
1) GESTÃO TEMERÁRIA - CONTINUIDADE DELITIVA - IMPOSSIBILIDADE
 
Mantendo a jurisprudência da Corte, STJ afasta a continuidade delitiva nos crimes de gestão temerária

 
HABEAS CORPUS. GESTÃO TEMERÁRIA DE INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA PROPOSTA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO CONTRA OS CONTROLADORES DO BANCO LESADO BUSCANDO A REPARAÇÃO DOS PREJUÍZOS CAUSADOS. PACIENTE QUE NÃO FIGURAVA NO PÓLO PASSIVO DA DEMANDA. IRRELEVÂNCIA. OBJETO DISTINTO AÇÃO PENAL. INDEPENDÊNCIA DAS ESFERAS CÍVEL E CRIMINAL. RESPONSABILIDADE PENAL RECONHECIDA PELO TRIBUNAL COMPETENTE. PRETENDIDA CONCLUSÃO PELA AUSÊNCIA DE DOLO. REEXAME DE PROVAS. INVIABILIDADE NA VIA ELEITA. COAÇÃO NÃO EVIDENCIADA. 1. Este Superior Tribunal tem entendimento consolidado no sentido da independência entre as esferas cível e criminal, somente mostrando-se relevante eventual absolvição no juízo penal diante do reconhecimento não ocorrência do fato ou negativa de autoria, inocorrentes na espécie. 2. O fato de o paciente não constar como réu de ação civil pública proposta pelo Ministério Público buscando a reparação dos prejuízos causados ao banco vítima do delito de gestão temerária em que foi condenado é irrelevante ao Direito Penal. 3. Tendo o juízo natural causa reconhecido a responsabilidade criminal do paciente pelos atos de gestão temerária narrados na denúncia, conclusão diversa implicaria no reexame prova coletada durante instrução criminal na ação penal originária, providência inviável na via eleita. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CULPABILIDADE. CONSIDERAÇÃO NEGATIVA COM BASE EM ELEMENTAR DO TIPO. ILEGALIDADE. INQUÉRITOS POLICIAIS E AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO. SOPESAMENTO PARA A ELEVAÇÃO REPRIMENDA NA PRIMEIRA ETAPA DOSIMETRIA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 444 DESTE STJ. CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. PREJUÍZO PARA A INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. FUNDAMENTO IDÔNEO. CONSTRANGIMENTO EM PARTE DEMONSTRADO. SANÇÃO REDIMENSIONADA. 1. Somente pode ser sujeito ativo do crime de gestão temerária de instituição financeira a pessoa que pode geri-la, de modo que inviável considerar elevada a culpabilidade do agente somente por conta desse fator, já que ínsito ao tipo penal violado. 2. Consoante orientação já sedimentada nesta Corte Superior, inquéritos policiais ou ações penais em andamento, ou mesmo condenações ainda não transitadas em julgado, não podem ser levados à consideração de maus antecedentes, má conduta social ou personalidade desajustada para a elevação pena-base, em obediência ao princípio presunção de não-culpabilidade. Exegese Súmula 444 deste STJ. 3. Havendo suficiente fundamentação quanto às consequências do delito para a instituição-vítima, que sofreu elevado prejuízo patrimonial em razão do crime praticado pelo paciente e demais réus, não há que se falar em ilegalidade do acórdão condenatório na parte em que aumentou a pena-base em razão desfavorabilidade dessa circunstância judicial. 4. Para reconhecer que não teria havido o mencionado prejuízo, seria necessário o revolvimento de todo o elenco de fatos e provas coletados no curso persecução criminal, incabível na via restrita do habeas corpus. CRIME DE GESTÃO TEMERÁRIA. ART. 71 DO CP. CONTINUIDADE DELITIVA. ILEGALIDADE NA APLICAÇÃO. CRIME HABITUAL IMPRÓPRIO. ILEGALIDADE PATENTEADA. AUMENTO AFASTADO. 1. Este Superior Tribunal de Justiça já decidiu que "o crime de gestão fraudulenta, consoante a doutrina, pode ser visto como crime habitual impróprio, em que uma só ação tem relevância para configurar o tipo, ainda que a sua reiteração não configure pluralidade de crimes" (HC 39908/PR, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 6-12-2005, p. no DJ de 3/4/2006, p. 373). 2. A sequência de atos de gestão temerária perpetrados pelo paciente já integra o próprio tipo penal, razão pela qual não há que se falar, na espécie, em crime continuado. REDIMENSIONAMENTO PENA RECLUSIVA. REGIME PRISIONAL E SUBSTITUIÇÃO. CRIME COMETIDO SEM VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEAÇA A PESSOA. FIXAÇÃO DO MODO ABERTO DEVIDA EM RELAÇÃO AO PACIENTE E ALGUNS DOS CONDENADOS. PERMUTA SUFICIENTE E SOCIALMENTE RECOMENDÁVEL QUANTO AO PACIENTE E ALGUNS DOS RÉUS. BENESSES NÃO RECOMENDADAS QUANTO A DOIS SENTENCIADOS. 1. A desfavorabilidade de apenas uma circunstância judicial, o fato de o paciente e alguns dos condenados serem primários e sem antecedentes criminais, são de molde a autorizar a fixação do regime aberto para o início do cumprimento reprimenda, justificando ainda a substituição reclusiva por duas penas alternativas, por ser socialmente recomendável, diante suficiência medida e das especificidades do caso concreto. Exegese dos arts. art. 33, § 2º, c, e § 3º, e 44, do CP. 2. A culpabilidade mais acentuada de dois dos condenados, somada às consequências do delito, impedem a concessão de quaisquer benefícios em favor destes, pois insuficientes para a prevenção e repressão do delito e socialmente não recomendáveis. REDUÇÃO PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. PRESCRIÇÃO RETROATIVA. OCORRÊNCIA. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. CAUSA EXTINTIVA DA PUNIBILIDADE. DECLARAÇÃO DE OFÍCIO. 1. Redimensionada a pena de todos os condenados, por força do art. 580 do CPP, para patamar inferior a 4 (quatro) anos de reclusão, constata-se a ocorrência de lapso temporal superior a 8 (oito) anos entre a data do recebimento denúncia e a publicação do acórdão condenatório, sendo mister declarar, de ofício, a extinção da punibilidade do paciente e demais réus, pela caracterização prescrição pretensão punitiva do Estado, na modalidade retroativa. 2. Habeas corpus parcialmente concedido, para reduzir a pena-base imposta ao paciente, tornando-a definitiva em 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão e pagamento de 80 (oitenta) dias-multa, a ser cumprida em regime inicial aberto, substituindo-se ainda a pena reclusiva por duas restritivas de direitos, e, nos termos do art. 580 do CPP, estende-se integralmente os efeitos desta decisão aos corréus requerentes, ANTÔNIO FÉLIX DOMINGUES, ANTÔNIO JOSÉ SANDOVAL, CELSO RUI DOMINGUES, GILBERTO ROCHA SILVEIRA BUENO, JÚLIO SÉRGIO GOMES DE ALMEIDA, VLADIMIR ANTÔNIO RIOLI, WALDEMAR CAMARANO FILHO, WILSON DE ALMEIDA FILHO e FERNANDO MATHIAS MAZZUCHELLI, e, de ofício, aos não requerentes, EDSON VAGNER BONAN NUMES, SALIM FERES SOBRINHO, JORGE FLÁVIO SANDRIN, PEDRO LUIZ FERRONATO, RICARDO ANTONIO BRANDÃO BUENO, ALFREDO CASARSA NETO e EDUARDO FREDERICO SILVA ARAÚJO, findando a sanção destes condenados definitivas em 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão e pagamento de 80 (oitenta) dias-multa, a ser cumprida em regime inicial aberto, substituindo-se ainda a pena reclusiva por duas restritivas de direitos, e estende-se a ordem parcialmente ao requerente SAULO KRICHANÁ RODRIGUES e, parcialmente e de ofício, à RICARDO DIAS PEREIRA, restando a sanção destes definitivas em 3 (três) anos e 9 (nove) meses de reclusão e pagamento de 90 (noventa) dias-multa e em 4 (quatro) anos de reclusão e pagamento de 100 (cem) dias-multa, respectivamente, declarando-se, ainda, de ofício, extinta a punibilidade do paciente e demais condenados pela prescrição pretensão punitiva do Estado, na forma retroativa, ex vi dos arts. 107, IV, c/c 110, caput e §§, e 109, inciso IV, todos do CP. (STJ - Quinta Turma - Habeas Corpus nº 196.207/SP - Relator Ministro Jorge Mussi - Data do Julgamento 21/02/2013 - Data da Publicação 01/03/2013)


 
Ao apreciar habeas corpus impetrado por condenado pelo delito de gestão temerária, a 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça ao afastar a aplicação do artigo 71 do Código Penal, reduziu a pena do paciente, excluindo da condenação o aumento resultante do reconhecimento da continuidade delitiva.

Segundo a Turma, a sequência de atos de gestão temerária integra o tipo penal em questão, uma vez que a conduta de "gerir" (núcleo do tipo penal) comporta uma série de atos a serem praticados pelo gestor.
Área Financeira
Decisões destacadas no mês
1) GRATUIDADE JUDICIÁRIA - PESSOA JURÍDICA - ADMISSIBILIDADE
 
TJ/SP concede benefício da gratuidade judiciária à pessoa jurídica


Agravo. Gratuidade Judiciária. Pessoa Jurídica. Demonstração de sua situação financeira desfavorável. Admissibilidade de concessão da benesse. "Faz jus ao benefício da justiça gratuita a pessoa jurídica com ou sem fins lucrativos que demonstrar sua impossibilidade de arcar com os encargos processuais" (STJ, Súmula 481). Agravo provido.  (Agravo de Instrumento nº: 00186132020138260000 - Tribunal de Justiça de São Paulo - TJ/SP - 34ª Câmara de Direito Privado - Relator Soares Levada - Data da Decisão 25/03/2013 - Data de Publicação 01/04/2013


 
O Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ/SP), com base na Lei n° 1060/50 que dispõe como requisito para concessão da gratuidade a afirmação da parte de que "...não está em condições de pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo próprio ou de sua família" (art. 4°, "caput"), sem fazer distinção (pessoa física ou jurídica) entre os necessitados para a concessão da gratuidade judiciária, concedeu gratuidade judiciária à pessoa jurídica.

A concessão foi outorgada após análise do caso concreto - provas acostadas aos autos com indicação de ações que se processam em desfavor da PJ, balanço financeiro, entre outros, que permitiram concluir que a empresa não busca o lucro e não possui condições de arcar com as despesas do processo.

O entendimento está em consonância com o STJ: "Súmula nº 481: Faz jus ao benefício da justiça gratuita a pessoa jurídica com ou sem fins lucrativos que demonstrar sua impossibilidade de arcar com os encargos processuais."

Nestes termos, foi dado provimento ao apelo.
2) MONITÓRIA - JUROS MORATÓRIOS - TERMO INICIAL - CITAÇÃO
 
STJ confirma entendimento sobre o termo inicial da incidência de juros moratórios nas ações monitórias: a citação


AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. JUROS MORATÓRIOS. AÇÃO MONITÓRIA. TERMO INICIAL. CITAÇÃO. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Incidência dos juros de mora, em sede de ação monitória, a partir da citação. Precedentes. 2. Decisão agravada mantida. 3. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (STJ - Terceira Turma - AgRg no Agravo em Recurso Especial nº 37.607/MS  - Relator Ministro Paulo de Tarso Sanseverino - Data do Julgamento 26/02/2013 - Data da Publicação 05/03/2013)   



Neste julgamento, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) confirmou o entendimento sobre o termo inicial da incidência dos juros moratórios nas ações monitórias: a citação.

Afirmou o relator, que a jurisprudência do STJ indica que os juros incidem tão somente a partir da citação, mesmo quando discute-se a inadimplência de mensalidades escolares. Ou seja, não se considera o vencimento das parcelas não pagas no caso de responsabilidade contratual.

Neste mesmo sentido:

"PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO ESPECIAL. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULA N. 211-STJ. AÇÃO MONITÓRIA. CHEQUE PRESCRITO. JUROS MORATÓRIOS. CONTAM-SE A PARTIR DA CITAÇÃO. DESPROVIMENTO. (AgRg no Ag 979.066/RJ, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, QUARTA TURMA, julgado em 05/08/2010, DJe 19/08/2010)".

"AÇÃO MONITÓRIA. CHEQUE PRESCRITO. JUROS MORATÓRIOS.TERMO INICIAL. - Os juros moratórios, na ação monitória, contam-se a partir da citação. Recurso especial não conhecido. (REsp 554694/RS, Rel. Ministro BARROS MONTEIRO, QUARTA TURMA, julgado em 06/09/2005, DJ 24/10/2005, p. 329)".

Nestes termos, foi negado provimento ao Recurso.
3) COBRANÇA - NOTA DE CRÉDITO INDUSTRIAL - TÍTULO QUE PERDEU A EFICÁCIA DE TÍTULO EXECUTIVO - PRESCRIÇÃO QUINQUENAL
 
STJ indica que o prazo prescricional para cobrança de título de crédito que perdeu a eficácia de título executivo é de 5 anos



AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CIVIL. AÇÃO DE COBRANÇA. NOTA DE CRÉDITO INDUSTRIAL. TÍTULO DE QUE PERDEU A EFICÁCIA DE TÍTULO EXECUTIVO. PRESCRIÇÃO. PRAZO DE CINCO ANOS. ARTIGO 206, § 5º, I, DO CÓDIGO CIVIL. DECISÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM QUE SE COADUNA COM O POSICIONAMENTO DO STJ. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 83/STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1.- O entendimento do Tribunal de origem coaduna-se com o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, que é firme no sentido de que o prazo prescricional para a cobrança de título de crédito que perdeu a eficácia de título executivo é aquele previsto no artigo 206, § 5º, inciso I, do Código Civil. Incidência da Súmula 83/STJ. 2.- Agravo Regimental improvido. (STJ - Terceira Turma - AgRg no Agravo em Recurso Especial nº 259.939/SE - Relator Ministro Sidnei Beneti - Data do Julgamento 19/02/2013 - Data da Publicação 01/03/2013)


Quando da perda de eficácia do título executivo permite-se o manejo de ação ordinária de cobrança.

Sendo que o prazo prescricional a ser observado é aquele previsto no artigo 206, § 5º, inciso I, do Código Civil: 5 anos.

O entendimento do STJ é firme neste sentido, não acolhendo os argumentos do recorrente sobre a aplicação de prazo decenal por entender tratar-se de ação pessoal.

A decisão agravada está em consonância com o posicionamento do Tribunal, razão pela qual foi mantida por seus próprios fundamentos. 
Área Empresarial
Decisões destacadas no mês
1) DISTRIBUIÇÃO COMERCIAL - DESCUMPRIMENTO DE CLÁUSULA - PREVISÃO CONTRATUAL DE APLICAÇÃO DA LEI N. 4.886/65 (REPRESENTAÇÃO COMERCIAL)
 
STJ reconhece a operância do art. 27, alínea "j", da Lei n. 4.886/65, como parâmetro para o arbitramento de indenização decorrente de ruptura imotivada de contrato de distribuição

 
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO EMPRESARIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. ROMPIMENTO CONTRATUAL. DISTRIBUIÇÃO COMERCIAL. DESCUMPRIMENTO DE CLÁUSULA. PREVISÃO CONTRATUAL DE APLICAÇÃO DA LEI N. 4.886/65 (REPRESENTAÇÃO COMERCIAL). INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS N. 5 E 7. 1. O acórdão impugnado reconheceu o dever de indenizar não somente pelo rompimento da relação comercial depois da denúncia do contrato, mas também pelo descumprimento do avençado, reconhecendo a violação da área de exclusividade destinada à ora recorrida. Assim, estando a solução jurídica apresentada pelo acórdão consentânea com as premissas fáticas por ele reconhecidas, no sentido de que houve descumprimento contratual e que o pacto previa o pagamento de multa pela parte inadimplente, incidem as Súmulas 5 e 7 STJ. 2. Por outro lado, o acórdão recorrido firmou premissa fática segundo a qual os contratantes estabeleceram a incidência da Lei n. 4.886/65, sendo certo que no art. 27, alínea "j", mencionado diploma, há previsão de indenização em razão rompimento do contrato. Assim, estando o dever de indenizar amparado na previsão contratual relativa à incidência da Lei n. 4.886/65, a conclusão Tribunal a quo se torna infensa a reapreciação por esta Corte, por força das Súmulas 5 e 7. 3. Ademais, o próprio STJ já reconheceu a operância art. 27, alínea "j", da Lei n. 4.886/65, como parâmetro para o arbitramento de indenização decorrente de ruptura imotivada de contrato de representação comercial: REsp 734.119/RS, Rel. Ministro HÉLIO QUAGLIA BARBOSA, QUARTA TURMA, julgado em 19/06/2007; REsp 577.864/MG, Rel. Ministro ANTÔNIO DE PÁDUA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 30/11/2004; REsp 38.912/SP, Rel. Ministro FONTES DE ALENCAR, QUARTA TURMA, julgado em 11/03/1996, DJ 24/06/1996. 4. Agravo regimental não provido. (STJ - Quarta Turma - AgRg no Ag. no REsp nº 214.880/SP - Relator Ministro Luis Felipe Salomão - Data do Julgamento 07/02/2013 - Data da Publicação/Fonte DJe 20/02/2013).   


 
Trata-se de agravo regimental interposto contra decisão que negou provimento a agravo em recurso especial.

A recorrente sustenta não se tratar de pretensão voltada ao reexame de provas ou de contrato, mas somente de matéria estritamente de direito. Aduz que a relação jurídica estabelecida entre as partes era de distribuição, mostrando-se inaplicável a Lei nº 4.886/65, que disciplina o contrato de representação comercial.

Assevera que, no caso, não cabe a aplicação da mencionada lei, muito embora houvesse previsão contratual acerca da incidência do diploma "no que couber". Entende o recorrente que "a existência de cláusula contratual com previsão de aplicação, no que couber, das disposições contidas na Lei 4.886/65, há de ser considerada de forma contextualizada e não de forma estanque, rigorosa, sob pena de verdadeiro retrocesso à época em que o Estado somente intervinha nas relações particulares para garantir a execução forçada do pacta sunt servanda".

Sob o relatório do ministro Luis Felipe Salomão, o Superior Tribunal de Justiça entendeu não existir razão para a reforma, uma vez que o recurso não traz nenhuma alegação que já não tivesse sido deduzida no especial e rebatido pela manifestação monocrática. O ministro entendeu que o dever de indenizar reconhecido pelo acórdão também está amparado na previsão contratual relativa à incidência da Lei n. 4.886/65, o que torna a conclusão do Tribunal a quo infensa à reapreciação por esta Corte, por força das Súmulas 5 e 7.

Negou provimento ao agravo regimental, considerando que o próprio STJ já reconheceu a operância do art. 27, alínea "j", da Lei n. 4.886/65, como parâmetro para o arbitramento de indenização decorrente de ruptura imotivada de contrato de representação comercial. Citou precedentes.
2) PESSOA JURÍDICA - FIRMA INDIVIDUAL - PATRIMÔNIO INEXISTENTE - PENHORA ON-LINE NA CONTA DO EMPRESÁRIO INDIVIDUAL - LEGALIDADE
 
TJDF autoriza desconstituição de pessoa jurídica para alcançar patrimônio do sócio 


PESSOA JURÍDICA. FIRMA INDIVIDUAL. PATRIMÔNIO INEXISTENTE. PENHORA ON-LINE NA CONTA DO EMPRESÁRIO INDIVIDUAL. SOLIDARIEDADE. LEGALIDADE. RECLAMAÇÃO CONHECIDA MAS IMPROVIDA.
1.Tratando-se de firma individual não há limitação da responsabilidade ao capital social; 2.Nas relações de consumo a evidente inexistência de patrimônio da pessoa jurídica autoriza sua desconstituição para alcançar o patrimônio do sócio; 3.Bloqueio nas contas particulares do sócio solidário é legal para satisfazer a execução. 4.Reclamação conhecida mas improvida. Sucumbente o Reclamante, arcará com custas processuais. (Acórdão nº 659482 - Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios - TJ/DFT - Relator: Flavio Leite - Data da Decisão 05/03/2013 - Data de Publicação 11/03/2013).



Cuida-se de Reclamação contra decisão proferida pelo Juízo do Juizado Cível de Brasília, que desacolheu os embargos de terceiro formulados e manteve a penhora on-line praticada na conta do Reclamante.

Afirma que nunca figurou no processo onde foi formado o título, que se dirigiu a pessoa jurídica da qual sequer é sócio, não havendo porque ter seus bens atingidos, não podendo ser responsabilizado por eventual erro da Interessada na formação do pólo passivo.

Pede que seja reconhecido como terceiro e seja afastada a constrição, razão pela qual requer a concessão de liminar para afastar a constrição e sua confirmação ao final.

Indeferida a liminar, tendo em vista que reconhecido que a Executada é firma individual, que não confere proteção ao patrimônio de seu sócio, e de que o contrato foi firmado pela pessoa física para realização do objeto social da pessoa jurídica, havendo indícios de confusão entre pessoa física e jurídica, cabendo a desconsideração da pessoa jurídica, obtendo o mesmo resultado.

Desacolhendo a tese ventilada no recurso, a 2ª Turma Recursal dos Juizados Especiais do Distrito Federal negou provimento ao recurso, sob o argumento que em se tratando de firma individual, o Reclamante é solidariamente responsável pelos débitos da pessoa jurídica, pois não há limitação da responsabilidade.

Para o desembargador relator, Flávio Augusto Martins Leite, "nesse caso, não se está a executar o título contra a pessoa física, mas sim o título contra a pessoa jurídica, atingindo o patrimônio do responsável solidário".
3) FRAUDE À EXECUÇÃO - PENHORA REGISTRADA - ALIENAÇÃO DE IMÓVEL - ESVAZIAMENTO DO VALOR DAS COTAS
 
STJ entende que esvaziamento de empresa, mediante venda de imóvel que lhe reduz a insolvência, configura fraude à execução


DIREITO CIVIL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. FRAUDE A EXECUÇÃO. PENHORA REGISTRADA DE COTAS DE PROPRIEDADE DE SÓCIOS DE SOCIEDADE POR COTAS DE RESPONSABILIDADE LIMITADA. ALIENAÇÃO DE IMÓVEL DE VULTO PELA SOCIEDADE E ENTREGA DO PREÇO AOS SÓCIOS, POR ENDOSSO DE CHEQUE. ESVAZIAMENTO DO VALOR DAS COTAS. INSOLVÊNCIA. FRAUDE DE EXECUÇÃO CONFIGURADA. EMBARGOS DE TERCEIRO MOVIDOS PELA ADQUIRENTE JULGADOS IMPROCEDENTES. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.
1.- Penhoradas, com averbação da penhora, cotas de sociedade por cotas de responsabilidade limitada em execução movida contra os sócios, configura fraude de execução a alienação fraudulenta de imóvel pela sociedade em proveito dos sócios executados, patenteado pelo recebimento do valor da venda mediante endosso de cheque dado em pagamento. 2.- A venda de bem imóvel de vulto, na pendência de penhora de cota de sociedade por cotas de responsabilidade limitada, com transferência imediata, por esta, do numerário aos sócios, mediante endosso de cheque, implica o esvaziamento do valor das cotas e, consequentemente, da penhora, devidamente registrada, que sobre elas se realizou. 3.- Patente a malícia da venda, em proveito dos sócios, pela sociedade, com prévio alerta da adquirente, devidamente notificada da existência do débito e da penhora registrada, não há como reconhecer boa fé por parte da adquirente, impondo-se o reconhecimento de alienação em fraude de execução. 4.- Recurso Especial provido, decretadas a fraude à execução e a ineficácia da alienação no tocante ao Recorrente.  (STJ - Terceira Turma - REsp nº 1.355.828/SP - Relator Ministro Sidnei Beneti - Data do Julgamento 07/03/2013 - Data da Publicação/Fonte DJe 20/03/2013).



No presente caso, a venda de imóvel de vulto, com a entrega do valor aos sócios, quando penhoradas as quotas da sociedade por quotas de responsabilidade limitada foi considerada maliciosa, configurando, assim, a fraude de execução.

Reduzida à insolvência, o STJ entendeu que, diante de todo o cenário apresentado, sequer há de se reconhecer boa-fé por parte da adquirente, impondo-se o reconhecimento de alienação em fraude de execução e a ineficácia da alienação no tocante ao Recorrente.
Decisão comentada
1) PRESCRIÇÃO EM AÇÃO DE RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS EM NEGÓCIO DESFEITO
 
Simone de Oliveira Barreto
 
 

DIREITO CIVIL. PRESCRIÇÃO. COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA. AÇÃO DE CONDENAÇÃO A RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS, APÓS A RESCISÃO VOLUNTÁRIA DO COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA. MATÉRIA NÃO JULGADA NA AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL. PRESCRIÇÃO GERAL. INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 205,206, § 3º, IV e V, DO CÓDIGO CIVIL. RECURSO IMPROVIDO. 1.- A restituição dos valores pagos, diante da rescisão de contrato de promessa de compra e venda de imóvel, constitui consectário natural do próprio desfazimento do negócio. 2.- A pretensão ao recebimento de valores pagos, que não foram restituídos diante de rescisão judicial, por sentença que não tenha decidido a respeito da restituição, submete-se ao prazo prescricional de 10 (dez) anos, previsto no artigo 205 do Código Civil, e não ao prazo de 3 (três) anos, constante do artigo 206, § 3º, incisos IV e V, do mesmo diploma. 3.- Recurso Especial improvido. (RECURSO ESPECIAL Nº 1.297.607/RS (2011/0200686-7) Relator: Ministro SIDNEI BENETI)

 
Cuida-se o presente caso, em sua origem, de pedido de restituição de valores pagos, após a rescisão voluntária do compromisso de compra e venda, sem que o referido pedido tenha sido enfrentado na ação de rescisão.
 
A controvérsia centra-se em saber qual o prazo prescricional para a aludida restituição.
 
A ação de rescisão contratual fundada no inadimplemento das prestações avençadas foi sentenciada no dia 24/02/2003. Considerando a revelia dos promitentes compradores, o juiz sentenciante julgou procedente o pedido rescisório sem mencionar a devolução dos valores pagos.
 
A ação vislumbrando a restituição dos valores pagos foi proposta em 03/08/2007.
 
Na primeira instância, a preliminar de prescrição foi afastada e a ação foi julgada procedente, determinando a devolução dos valores vertidos pelos autores, com IGP-M a partir de cada desembolso, e multa de mora de 1% ao mês, contados da citação.
 
Interposta a apelação, o Tribunal de origem, igualmente, rechaçou a tese da prescrição trienal, entendendo pela incidência do artigo 205 do Código Civil.
 
Em recurso especial, a vendedora sustenta que o prazo prescricional ao qual submetida a pretensão de ressarcimento de valores pagos em decorrência de cláusula contratual tida por nula seria de três anos, nos termos do artigo 206, § 3º, IV e V, do Código Civil e não de dez anos, como afirmado pelo Tribunal de origem. Assim, se o novo Código Civil entrou em vigor no dia 11/01/03 e ação foi proposta apenas em 03/08/07, passados mais de três, seria de rigor reconhecer o advento da prescrição. Aponta dissídio jurisprudencial, indicando precedente desta Corte.
 
O Recurso Especial teve seguimento por força de Agravo me Recurso Especial ao qual se deu provimento, tendo em vista que não foi admitido na origem.
 
Os dispositivos legais que, de acordo com a Recorrente teriam sido violados no caso concreto são os incisos IV e V do § 3º, do artigo 206 do Código Civil.
 
Discorrendo sobre o enriquecimento sem causa, o ministro relator do caso, Sidnei Beneti, pontua que apesar das muitas situações em que se possa identificar o enriquecimento sem causa, é preciso lembrar que o artigo 206, § 3º, IV, não impõe prazo prescricional de três anos para toda e qualquer hipótese em que se verificar um enriquecimento descabido. A norma alude à pretensão de "ressarcimento de enriquecimento sem causa". Para ele, uma leitura atenta do dispositivo legal revela que o substantivo ressarcimento desponta com importância equivalente ao do seu complemento nominal, enriquecimento sem causa.
 
Dessa maneira, entende que se a pretensão formulada pela parte em Juízo não é de ressarcimento, mas de outra natureza, como, por exemplo, de cobrança, de anulação de ato jurídico, de indenização, de constituição de situação jurídica, não será o caso de aplicação de prazo trienal estabelecido pelo artigo 206, § 3º, IV.
 
No caso em comento, sob o argumento de que a pretensão formulada pelos recorridos não foi de ressarcimento, mas de cobrança, a Corte entendeu que não se aplica o disposto no artigo 206, § 3º, IV.
 
Para o ministro, descabe falar na incidência do artigo 206, § 3º, IV, do Código, porque, no caso dos autos, tampouco se trata de reparação civil, pois a pretensão de cobrança formulada não tem natureza indenizatória, não decorre de danos sofridos em razão de ato ilícito nem se associa, de nenhuma forma, ao princípio do neminem laedere que serve de lastro para toda a doutrina da responsabilidade civil.
 
Nesse sentido, a restituição dos valores pagos durante o período de normalidade contratual constitui consectário lógico da própria rescisão do negócio jurídico. A mesma obrigação é que impõe a ambas as partes restituir as coisas ao estado anterior.
 
Concluiu o relator que a pretensão de restituição de valores pagos em razão de desfazimento de negócio jurídico, a qual não foi objeto da sentença judicial anulatória, submete-se ao prazo prescricional geral de 10 (dez) anos, previsto no art. 205 do Código Civil, e não ao prazo especial de 3 (três), constante do art. 206, § 3º, IV e V, do mesmo diploma.
 
Com base nisso, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao recurso especial e manteve as decisões que afastaram a incidência do artigo 206, § 3º, incisos IV e V, e reconheceram a incidência do prazo fixado no artigo 205 do Código Civil.

 
Simone de Oliveira Barreto - Advogada do Escritório Ferreira e Ferreira Advocacia Tributária e Empresarial. Pós - Graduanda em Direito Contratual pela Fundação Getúlio Vargas (FGV).  Colaboradora da Thomson Reuters FISCOSoft.
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ISSN 1981-9129