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Boletim de Jurisprudência


Nº 40 - Setembro de 2010


Esta é a edição de setembro de 2010 do nosso Boletim de Jurisprudência, que traz ao usuário do Site Decisões (www.decisoes.com.br) um compêndio das decisões judiciais e administrativas mais relevantes no período, entre aquelas que foram destacadas em cada uma das áreas do Site, bem como importantes Decisões de Tribunais que, por ainda não terem sido publicadas, foram destacadas no site na Seção Atualidade dos Tribunais.

CONTEÚDO DO SITE
 ÓRGÃOSDECISÕES
 Tribunais Superiores (STF, STJ e TRF)416.028 
 Tribunais Regionais Federais718.690 
 Tribunais Judiciários Estaduais1.214.089 
 Conselhos Contribuintes do MF 107.515 
 Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF)45 
 Câmara Superior de Recursos Fiscais - CSRF8.162 
 Coordenações e Superintendências da Receita Federal24.936 
 Delegacias de Julgamento da Receita Federal193.872 
 Tribunais e Órgãos Administrativos Estaduais234.472 
 Órgãos Administrativos Municipais9.347 
 Outros Órgãos Administrativos (CADE, BACEN, CVM, etc)22.419 
 Total2.949.575 


As decisões que compõe a base de dados do site são captadas eletronicamente mediante aplicação de dezenas de critérios de seleção, ou seja, já são identificadas como de interesse no contexto jurídico das áreas de informação que trabalhamos, e que envolvem matérias de interesse das organizações empresariais.

  Atualidade dos Tribunais
  Decisões destacadas no mês
  1) CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS - 3ª TURMA 23 a 25 DE AGOSTO/2010
  2) STF DÁ RAZÃO AO FISCO NO CASO DA INCIDÊNCIA DA CSLL SOBRE LUCRO DERIVADO DE EXPORTAÇÕES
  3) STJ JULGA EM SEDE RECURSO REPETITIVO AS AÇÕES DE POUPANÇA
  4) NOVAS SÚMULAS DO STJ CONSOLIDAM ENTENDIMENTOS PACIFICADOS
  5) STF SUSPENDE JULGAMENTO DAS AÇÕES QUE OBJETIVAM REVISÃO DA POUPANÇA SOBRE OS PLANOS BRESSER, VERÃO E COLOR I
  Área Tributária
  Decisões destacadas no mês
  1) ICMS/ST - DESCONTO INCONDICIONAL NÃO DEVE SER DEDUZIDO DA BASE DE CÁLCULO
  2) ICMS/ENERGIA ELÉTRICA - BASE DE CÁLCULO É O VALOR DA ENERGIA FORNECIDA
  3) ICMS - REGIME ALTERNATIVO E OPCIONAL. FEITA A OPÇÃO DEVE O CONTRIBUINTE CUMPRIR AS EXIGÊNCIAS CONTIDAS NO REGIME ALTERNATIVO
  4) NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO - MULTA NA SUCESSÃO
  5) LUCRO PRESUMIDO - CLINICAS MÉDICAS
  6) COFINS - NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA
  Decisões Comentadas
  1) MULTA NA SUCESSÃO
  2) MUNICÍPIO COMPETENTE PARA EXIGIR O ISSQN - MUDANÇA DE POSICIONAMENTO NO STJ - PREVALÊNCIA DA REGRA DO LOCAL DO ESTABELECIMENTO PRESTADOR DOS SERVIÇOS
  Área Previdenciária (Custeio)
  Decisão destacada no mês
  1) ABONO DE PERMANÊNCIA
  Área Financeira
  Decisões destacadas no mês
  1) JUROS DE MORA - CONDENAÇÕES IMPOSTAS À FAZENDA - LEI Nº 11.960/2009 - INCIDÊNCIA IMEDIATA - IMPOSSIBILIDADE
  2) PENHORA SOB FATURAMENTO - SUBSTITUIÇÃO - FIANÇA BANCÁRIA - IMPOSSIBILIDADE
  3) CONTRATOS VINCULADOS AO SFH - MOMENTO PARA ATUALIZAÇÃO DO SALDO DEVEDOR - SÚMULA 450
  4) EXECUÇÃO FISCAL - EXTINÇÃO - PEQUENEZ DO DÉBITO
  Decisão comentada
  1) A IMPOSSIBILIDADE DE CAPITALIZAÇÃO MENSAL DE JUROS NOS CONTRATOS DE FINANCIAMENTO ESTUDANTIL
  Área Empresarial
  Decisões destacadas no mês
  1) EXECUÇÃO FISCAL. RESPONSABILIDADE DO SÓCIO CUJO NOME NÃO CONSTA DA CDA. REDIRECIONAMENTO. IMPOSSIBILIDADE
  2) EXECUÇÃO DE DECISÃO TRANSITADA EM JULGADO ANTES DO NOVO CÓDIGO CIVIL - TAXA DE JUROS

Atualidade dos Tribunais
Decisões destacadas no mês
1) CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS - 3ª TURMA 23 a 25 DE AGOSTO/2010
 
Entre os dias 23 e 25 de Agosto o Decisões acompanhou os julgamentos realizados pela 3ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais.
 
Embora as sessões de julgamento sejam públicas, com acesso franqueado a qualquer cidadão que tenha interesse ou curiosidade em acompanhá-las, a equipe Decisões se reservará no direito de não publicar as partes envolvidas, uma vez que os acórdãos correspondentes ainda estão em fase de formalização. No entanto, para otimizar a pesquisa, será indicado o número do processo constante na pauta publicada no Diário Oficial, afastada qualquer responsabilidade do site por eventuais incorreções.
 
Diversos processos tratando de questões polêmicas ficaram com vistas.
Composição da 3ª Turma na sessão de julgamento realizada em maio:
 
Conselheiro (a)
Representação
Carlos Alberto de Freitas Barreto
Presidente/Fazenda
Henrique Pinheiro Torres
Fazenda
Nanci Bama
Contribuintes
Judith Do Amaral M. Armando
Fazenda
Rodrigo Cardozo Miranda
Contribuintes
Gilson Macedo Rosenburg Filho
Fazenda
Leonardo Siade Manzan
Contribuintes
Rodrigo da Costa Pôssas
Fazenda
Maria Tereza Martinez López
Contribuintes
Susy Gomes Hoffmann
Vice-Presidente/Contribuintes
  
DECADÊNCIA DO DIREITO DE LANÇAR. TRIBUTOS SUJEITOS AO LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO E PAGAMENTO: A turma por maioria de votos deu provimento ao recurso de divergência do contribuinte, para reconhecer a decadência independentemente da verificação se houve antecipação de pagamento, de acordo com a jurisprudência da 1ª Turma de que o início da contagem se dá no momento do fato gerador independente de pagamento. (Processo nº 16327.001124/2004-00). OBS: A decisão foi tomada em virtude da ausência da Conselheira Judith, representante da Fazenda.
 
A tese sobre o tema na Turma atualmente é da necessidade de pagamento para se reconhecer a decadência com fulcro no artigo 150 § 4º do CTN, sendo a decisão supra indicada isolada. Caba ressaltar que já se admite na turma a aplicação do artigo 150 nos casos de pagamento por compensação.   
 
DECADÊNCIA E TESE DOS "5 + 5": Consagrada no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, a tese conhecida como "5 + 5", decididamente, não encontrou muitos adeptos na esfera administrativa federal de julgamento, muito embora tenha sido constantemente empregada na defesa de contribuintes que não pleitearam seus direitos creditórios no prazo de cinco anos contados da data do recolhimento indevido. Novamente submetida à apreciação da CSRF, essa tese foi, uma vez mais, afastada pelos julgadores administrativos, mantendo-se a jurisprudência fulcrada na aplicação do artigo 168, I, do CTN. (Processo nº 10845.002533/99-05)
 
DECADÊNCIA - DO DIREITO DE LANÇAR - A Turma não conheceu de vários recursos apresentados pela PFN, na hipótese de recursos apresentados com base em contrariedade à lei ou a evidência da prova previsto no antigo Regimento Interno e que trataram do prazo de 10 anos para lançar, contido no artigo 45 da Lei 8.212/91, declarado inconstitucional e objeto da Súmula nº 8 do STF. (Exemplo: processo nº 10940.001709/2002-36).
 
PIS - COFINS - Alargamento da base de cálculo - art. 3º § 1º Lei 9.718. A Turma manteve o entendimento de afastamento da exigência relativa ao alargamento da base de cálculo PIS/COFINS, declarado inconstitucional pelo STF. (Processo: 18471.000899/2006-83).
 
SOBRESTAMENTO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO - A Turma por Unanimidade de votos negou provimento ao Recurso Especial do Contribuinte que pretendia suspender o processo administrativo até a decisão final na esfera judicial de lide tratando do mesmo tema. A decisão foi tomada em virtude da inexistência de previsão legal para o referido sobrestamento.(Processo: 10820.001682/2003-29).
 
PIS  - FUMO. PRODUTO MANUFATURADO. RECEITA DECORRENTE DE SUA EXPORTAÇÃO - A Turma ratificando decisão da Segunda Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes - decidiu pelo voto de qualidade que inclui-se na base de cálculo do PIS o valor das receitas de exportação de fumo em folha destalado, curado em estufa, fermentado, esterilizado e acondicionado para exportação, por advir de produto que não se conforma com o conceito de "produto manufaturado". (Processo: 11080.007035/97-21).
  
NORMAS PROCESSUAIS - A Turma anulou os atos processuais a partir da decisão da DRJ em virtude da decisão de primeiro grau ter tratado de tema relativo a crédito não alegado pelo contribuinte em sua manifestação de inconformidade. (Processo: 11065.001482/2004-19).
 
NORMAS PROCESSUAIS - A Turma anulou o acórdão recorrido (do Conselho), em virtude da Câmara ter analisado matéria que a DRJ negou o pleito do contribuinte e não constou de recurso voluntário e nem de ofício, em virtude da definitividade na esfera administrativa. (Processo: 11020.003116/2006-82).
 
CRÉDITO DE PIS/COFINS - NÃO CUMULATIVOS - A Turma decidiu, em vários processo,  por unanimidade negar provimento a recurso especial da Procuradoria da Fazenda Nacional, mantendo-se o entendimento dos acórdãos recorridos de que o conceito de insumo para efeito de crédito de PIS/COFINS é distinto daquele contido no IPI. No caso créditos presumidos calculados sobre combustíveis utilizados em frota própria e serviços de remoção de resíduos industriais, utilizados na industrialização de produtos exportados. (Processo: 11065.101271/2006-47)
 
NULIDADE DO LANÇAMENTO - MPF - A Turma negou provimento a recurso voluntário apresentado pelo contribuinte, mantendo o a decisão do Conselho segundo a qual, o lançamento não é nulo na hipótese de versar sobre determinado tributo não incluído especificamente no mandado, mas ser fruto de verificações obrigatórias e tal trabalho constar do MPF. ( Processo 10925.000351/2001-31).
 
CRÉDITO DE IPI - SELIC - A turma decidiu dar provimento a recurso da Procuradoria da Fazenda Nacional, para modificando a decisão recorrida indeferir o pleito do contribuinte de incidência da SELIC sobre créditos escriturais de IPI. (Processo: 13016.000878/2002-98).
 
CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA - A Turma julgando recurso voluntário do contribuinte, decidiu  anular os atos processuais a partir da decisão da DRJ, por cerceamento do direito de defesa em virtude de não ter tratado do tema relativo ao pedido de perícia alegado na impugnação. (Processo: 16327.003299/2002-81).
 
BASE DE CÁLCULO CONFINS- VENDA DE JORNAIS- A Turma examinando recurso especial do contribuinte decidiu que a base de cálculo da COFINS é o valor estampado na capa do jornal, entendendo que o valor pago ao jornaleiro é equivalente a uma comissão e não pode ser excluído da base de cálculo. (Processo: 10166.012486/2001-89).
 
RESTITUIÇÃO - TRD  02 a 07/1.992 - A Turma decidiu ser indevido o pleito de restituição da TRD relativa ao período de fevereiro a julho de 1.992. (Processo: 13827.000067/99-86).
 
NORMAS PROCESSUAIS - A Turma decidiu não conhecer recurso apresentado pela Procuradoria da Fazenda Nacional na  hipótese do extinto recurso com base na contrariedade à lei ou à evidência das provas, quando o recorrente não apontou a prova contrariada. (Processo: 10830.003909/97-19).
 
VALOR ADUANEIRO - Uso do direito de marca - A Turma negou provimento a recurso especial do contribuinte, mantendo o entendimento do acórdão recorrido de que os valores pagos pelos revendedores de veículos importados, pelo uso da marca, devem ser incluídos no valor aduaneiro. (Processo: 12466.000833/98-97).
 
PERÍCIA - LIBERDADE DO JULGADOR - A Turma decidiu negar provimento ao recurso especial do contribuinte mantendo o entendimento do acórdão recorrido nos sentido de que não constitui cerceamento do direito de defesa o indeferimento de pedido de perícia pois trata-se de liberdade do julgador que pode indeferi-la quando julgar desnecessária ou impraticável.(Processo: 13707.002436/94-17).
 
IMPOSTO DE IMPORTAÇÃO - EX - A Turma negou provimento a recurso especial do contribuinte que pretendia a redução da alíquota do Imposto de importação, concluindo que a interpretação do "EX" deve ser de acordo com o artigo 111 do CTN, ou seja; a redução do imposto de importação prevista no EX 001 dependerá da conformidade entre o texto descrito no referido EX e a identificação do produto, que aplicada no caso em questão não alcança o enquadramento do EX pleiteado ainda que esta diferença na potência do motor seja mínima. (Processo: 10247.000078/99-16).

 
Julho/2010
Junho/2010
Maio/2010
Março/2010
Janeiro/2010
Dezembro/2009
Novembro/2009
Outubro - 3ª Turma - 21 a 23 de outubro de 2009
Outubro - 1ª Turma - 01 e 02 de outubro de 2009
Agosto/2009
Julho/2009
Junho/2009



2) STF DÁ RAZÃO AO FISCO NO CASO DA INCIDÊNCIA DA CSLL SOBRE LUCRO DERIVADO DE EXPORTAÇÕES
 
No dia 12/08 o Supremo Tribunal Federal jogou um "balde de água fria" nas pretensões dos contribuintes que questionam na justiça a incidência da Contribuição Social sobre o Lucro (CSLL) nas exportações.

A imunidade alcança as receitas de exportação de produtos e mercadorias para o exterior. Pretendiam os contribuintes o reconhecimento de que parte do lucro, base de cálculo da CSLL, é derivado de receitas da exportação, imunes à incidência de contribuições sociais, por força da Emenda Constitucional 33/2001.

As decisões judiciais até então favoráveis aos contribuintes refletiam o deferimento pelo Supremo Tribunal Federal (STF) de efeitos suspensivos em Recurso Extraordinário, pleiteado na Ação Cautelar AC-MC 1738 / SP, cuja ementa é a seguinte:

"Contribuição Social sobre Lucro Líquido - CSLL. Incidência sobre as receitas e o lucro decorrentes de exportação. Inadmissibilidade. Ofensa aparente ao disposto no art. 149, § 2º, inc. I, da CF, incluído pela Emenda Constitucional nº 33/2001. Pretensão de inexigibilidade. Razoabilidade jurídica, acrescida de perigo de dano de reparação dificultosa. Efeito suspensivo ao recurso extraordinário admitido na origem. Liminar cautelar concedida para esse fim. Aparenta ofender o disposto no art. 149, § 2º, inc. I, da Constituição da República, incluído pela Emenda nº 33/2001, a exigência da Contribuição Social sobre Lucro Líquido - CSSL calculada sobre as grandezas específicas que decorram de receitas de exportação."

Entretanto, na sessão plenária de ontem (12.08.2010), ao julgar os RE 474132, 564413 e 566259, os contribuintes saíram derrotados, apesar dos votos favoráveis de alguns Ministros.

Prevaleceu nos julgados o entendimento no sentido de que os conceitos técnicos de lucro e de receita são diferentes, por isso o benefício concedido às receitas de exportação não poderiam ser estendidas aos lucros da mesma operação.

Pesou também na Decisão em favor do fisco o argumento da Fazenda Nacional de que a imunidade tornaria o produto brasileiro mais competitivo no exterior, ferindo Acordos respeitados pelo Brasil no âmbito da Organização Mundial do Comércio (OMC) e do Acordo Geral sobre Tarifas Aduaneiras (GATT).

3) STJ JULGA EM SEDE RECURSO REPETITIVO AS AÇÕES DE POUPANÇA
 
A Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos Recursos Especiais 1147595 e 1107201, definiu pontos importantes acerca das diferenças dos expurgos inflacionários decorrentes dos planos econômicos Bresser, Verão, Collor I e II. Indicou o Egrégio Tribunal que o prazo decadencial para ajuizamento de ações coletivas que visam o recebimento destas diferenças é de 5 (cinco) anos, já para as ações individuais o prazo é de 20 (vinte) anos. Restou definido, também, que as instituições financeiras possuem legitimidade para figurarem no pólo passivo destas demandas, tendo em vista a relação jurídica entre o poupador e o agente financeiro. Com relação à correção das diferenças dos valores das poupanças, foram fixados os seguintes índices:
 
- 26,06% para o Plano Bresser (junho de 1987);
- 42,72% para o Plano Verão (janeiro de 1989);
- 84,32% para o Plano Collor I (março de 1990), 44,80% (abril de 1990) e 7,87% (maio de 1990);
- 21,87% para o Plano Collor II (fevereiro de 1991)
 
O julgamento dos Recursos foi realizado em sede de Recursos Repetitivos, assim a decisão deve ser aplicada a todos os processos que versam sobre o mesmo assunto.


4) NOVAS SÚMULAS DO STJ CONSOLIDAM ENTENDIMENTOS PACIFICADOS
 
Superior Tribunal de Justiça (STJ) editou nos últimos dias 8 (oito) Súmulas que consolidam entendimentos já pacificados nas Turmas.
 
Dentre as novas Súmulas destacam-se as seguintes:
 
Súmula nº 457: "Os descontos incondicionais nas operações mercantis não se incluem na base de cálculo do ICMS".
 
Súmula nº 460: "É incabível o mandado de segurança para convalidar a compensação tributária realizada pelo contribuinte".
 
Súmula nº 461: "O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado".
 
Súmula nº 464: "A regra de imputação de pagamentos estabelecida no artigo 354 do Código Civil não se aplica às hipóteses de compensação tributária."

5) STF SUSPENDE JULGAMENTO DAS AÇÕES QUE OBJETIVAM REVISÃO DA POUPANÇA SOBRE OS PLANOS BRESSER, VERÃO E COLOR I
 
Na sexta-feira, 30.08.2010 - dois dias após o STJ ter definido pontos acerca da diferenças dos expurgos inflacionários decorrentes dos planos econômicos, e assim julgar a revisão a favor dos poupadores, o STF suspendeu o andamento de todos os processos que versam sobre o assunto. Deste modo, todos os processos em fase de recursos ficam paralisados à espera do julgamento do Supremo, o qual ainda não tem data marcada.
 
A decisão, proferida pelo Ministro José Antonio Dias Toffoli, foi dada em pedidos liminares de 2 (dois) Recursos Extraordinários (RE 591797 e 626307), interpostos pelo Banco do Brasil e Banco Itaú, acolhendo parecer da Procuradoria-Geral da República (PGR).
 
Referida decisão não se aplica aos processos já julgados e em fase de execução, e também não suspende processos relativos ao Plano Collor II, de 1991.
 
Em razão da abrangência do tema, o ministro Dias Toffoli admitiu a Consif (Confederação Nacional do Sistema Financeiro), a CEF (Caixa Econômica Federal) e o Idec (Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor) na qualidade de amicis curiae.


Área Tributária
Decisões destacadas no mês
1) ICMS/ST - DESCONTO INCONDICIONAL NÃO DEVE SER DEDUZIDO DA BASE DE CÁLCULO
 
O STJ entendeu, por maioria, que não se pode presumir que esse desconto incondicional concedido pelo substituto será mantido nas operações subsequentes realizadas pelos contribuintes substituídos.

EMENTA : TRIBUTÁRIO - ICMS - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA - OPERAÇÃO MERCANTIL COM DESCONTO INCONDICIONADO - AUSÊNCIA DE PRESUNÇÃO DA MANUTENÇÃO DO BENEFÍCIO.
1. O valor dos descontos incondicionais não integra a base de cálculo do ICMS na operação do contribuinte substituto por conta própria.
2. Não se presume a subsistência dos descontos incondicionais nas operações subsequentes da cadeia de circulação de mercadorias.
3. Sobre as operações de circulação de mercadorias posteriores à operação do contribuinte substituto utiliza-se a base de cálculo presumida, descabendo falar-se emperpetuidade dos descontos incondicionais.
4. Recurso especial não provido.
(STJ - Segunda Turma - RECURSO ESPECIAL Nº 1.167.564 - MG - Relatora: Ministra Eliana Calmon - Data da Decisão: 18/08/2010 - Data de Publicação: 17/08/2010).
 
O desconto incondicional reduz a base de cálculo do ICMS devido na operação própria praticada pelo contribuinte substituto. Da base de cálculo presumida no momento da retenção do ICMS devido por ST não pode ser deduzido esse desconto incondicional concedido pelo contribuinte substituto.

O STJ entendeu, por maioria, que não se pode presumir que esse desconto incondicional concedido pelo substituto será mantido nas operações subsequentes realizadas pelos contribuintes substituídos. Portanto, esse desconto incondicional concedido pelo contribuinte substituto em sua operação própria deve integrar a base de cálculo do ICMS devido por ST.

Dados:

Valor da operação: R$:1.000,00
Desconto incondicional: R$: 100,00
Base de cálculo do ICMS devido na operação própria: R$:900,00
Margem de valor agregado: 40%
alíquota: 18%

ICMS devido operação própria: R$: 162,00 (900,00 x 18%)
ICMS/ST = R$:90,00 ( R$:1.000,00 x 1,4 x 0,18 - 162,00)
 
2) ICMS/ENERGIA ELÉTRICA - BASE DE CÁLCULO É O VALOR DA ENERGIA FORNECIDA
 
O STJ definiu em recurso repetitivo que a base de cálculo do ICMS é o valor da energia efetivamente fornecida. Definiu também que Sujeito Passivo é o consumidor final. 
 
Ementa - PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. LEGITIMIDADE ATIVA. CONSUMIDOR FINAL. DEMANDA RESERVADA DE POTÊNCIA. FATO GERADOR. MATÉRIA DECIDIDA PELA 1ª SEÇÃO, NO RESP 960.476/SC, DJ DE 13/05/2009. JULGADO SOB O REGIME DO ART. 543-C DO CPC.1. O sujeito passivo da obrigação tributária é o consumidor final da energia elétrica, que assume a condição de contribuinte de fato e de direito, figurando a concessionária como mera responsável pelo recolhimento do tributo. (Precedentes: REsp 838542 / MT, 2ª Turma,Rel. Min. Castro Meira, DJ 25/08/2006; EREsp 279491 / SP, 1ª Seção,Rel. para acórdão Min. Francisco Peçanha Martins, DJ 08/05/2006).2. É cediço em sede doutrinária que, verbis: "Embora as operações de consumo de energia elétrica tenham sido equiparadas a operações mercantis, elas se revestem de algumas especificidades, que não podem ser ignoradas.O consumo de energia elétrica pressupõe, logicamente, sua produção(pelas usinas e hidrelétricas) e sua distribuição (por empresas concessionárias ou permissionárias). De fato, só se pode consumir uma energia elétrica anteriormente produzida e distribuída. A distribuidora de energia elétrica, no entanto, não se equipara a um comerciante atacadista, que revende ao varejista ou ao consumidor final, mercadorias de seu estoque. É que a energia elétrica não configura bem suscetível de ser "estocado", para ulterior revenda aos interessados.Em boa verdade científica, só há falar em operação jurídica relativaao fornecimento de energia elétrica, passível de tributação por meiode ICMS, no preciso instante em que o interessado, consumindo-a, vema transformá-la em outra espécie de bem da vida (luz, calor, frio, força, movimento ou qualquer outro tipo de utilidade). Logo, o ICMS-Energia Elétrica levará em conta todas as fases anteriores que tornaram possível o consumo de energia elétrica. Estas fases anteriores, entretanto, não são dotadas de autonomia apta a ensejar incidências isoladas, mas apenas uma, tendo por únicosujeito passivo o consumidor final. A distribuidora, conquanto importante neste contexto, não é - e nem pode vir a ser - contribuinte do imposto, justamente porque, a rigor, não pratica qualquer operação mercantil, mas apenas aviabiliza, nos termos acima expostos. Obviamente, a distribuidora de energia elétrica é passível de tributação por via de ICMS quando consome, para uso próprio, esta mercadoria. Não, porém, quando se limita a interligar a fonte produtora ao consumidor final. Este é que é o sujeito passivo da obrigação tributária, na condição de contribuinte de direito e, ao mesmo tempo, de contribuinte de fato.(...)A distribuidora, ao colocar a energia elétrica à disposição do consumidor final, assume a condição de "responsável" pelo recolhimento do ICMS. Melhor explicando, ela, no caso, paga tributo a título alheio, isto é, por conta do consumidor final. Este, na verdade, o contribuinte do ICMS, nas duas acepções possíveis: contribuinte de direito (porque integra o pólo passivo da obrigação tributária correspondente) e contribuinte de fato (porque suporta a carga econômica do tributo)." (Roque Antonio Carrazza in ICMS, 10ªed., Ed. Malheiros, p. 213/215)3. A regra matriz constitucional estabeleceu como critério materialda hipótese de incidência do ICMS sobre energia elétrica o ato de realizar operações envolvendo energia elétrica, salvo o disposto no art. no art. 155, § 2º, X, "b". Embora equiparadas às operações mercantis, as operações de consumo de energia elétrica têm suas peculiaridades, razão pela qual o fato gerador do ICMS ocorre apenas no momento em que a energia elétrica sai do estabelecimento do fornecedor, sendo efetivamente consumida. Não se cogita acerca detributação das operações anteriores, quais sejam, as de produção e distribuição da energia, porquanto estas representam meios necessários à prestação desse serviço público.4. Destarte, a base de cálculo do imposto é o valor da operação da qual decorra a entrega do produto ao consumidor, vale dizer, o preço realmente praticado na operação final, consoante estabelecidono art. 34, § 9º, do ADCT. Nesse diapasão, não há falar emincidência da exação sobre demanda reservada ou contratada junto à concessionária, porquanto faz-se mister a efetiva utilização da energia elétrica, não sendo suficiente a sua mera disponibilização pela distribuidora. (Precedentes: REsp 840285 / MT, 1ª Turma, Rel.Min. José Delgado, DJ 16/10/2006; AgRg no REsp 855929 / SC, 1ªTurma, Rel. Min. Francisco Falcão, DJ 16/10/2006; REsp 343952 / MG,2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ 17/06/2002).5. A Primeira Seção, quando do julgamento do Resp 960479/SC, sujeito ao regime dos "recursos repetitivos", reafirmou o entendimento deque "para efeito de base de cálculo de ICMS (tributo cujo fatogerador supõe o efetivo consumo de energia), o valor da tarifa a ser levado em conta é o correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada no período de faturamento, como tal considerada a demanda medida, segundo os métodos de medição a que serefere o art. 2º, XII, da Resolução ANEEL 456/2000, independentemente de ser ela menor, igual ou maior que a demanda contratada." (Rel. Ministro Teori Zavascki, DJ DE 13/05/2009)6. À luz da novel metodologia legal, publicado o acórdão do julgamento do recurso especial, submetido ao regime previsto no artigo 543-C, do CPC, os demais recursos já distribuídos, fundado sem idêntica controvérsia, deverão ser julgados pelo relator, nos termos do artigo 557, do CPC (artigo 5º, I, da Res. STJ 8/2008).7. Decisão mantida por seus fundamentos.8. Agravo Regimental desprovido. (STJ - Primeira Turma - AgRg no Ag 1235384 / MG - Relator: Ministro Luiz Fux - Data da Decisão: 03/08/2010  - Data de Publicação: 17/08/2010).

 O contribuinte de direito e de fato na circulação da energia elétrica é o consumidor final. Portanto, o consumidor final da energia elétrica é o sujeito passivo da obrigação tributária, figurando a concessionária ou permissionária mera responsável pelo recolhimento do imposto. Assim entenderam, por unanimidade, os ministros da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça no Agravo Regimental no Agravo de Instrumento 1235384/MG.

A base de cálculo do ICMS no fornecimento de energia elétrica é o valor da energia efetivamente fornecida. Não importa se esse valor é menor, igual ou superior ao valor da energia contratada. De fato, a Primeira Seção, quando do julgamento do Resp 960479/SC, sujeito ao regime dos "recursos repetitivos", reafirmou o entendimento de que para efeito de base de cálculo de ICMS (tributo cujo fato gerador supõe o efetivo consumo de energia), o valor da tarifa a ser levado em conta é o correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada no período de faturamento, como tal considerada a demanda medida, segundo os métodos de medição a que se refere o art. 2º, XII, da Resolução ANEEL 456/2000, independentemente de ser ela menor, igual ou maior que a demanda contratada


3) ICMS - REGIME ALTERNATIVO E OPCIONAL. FEITA A OPÇÃO DEVE O CONTRIBUINTE CUMPRIR AS EXIGÊNCIAS CONTIDAS NO REGIME ALTERNATIVO
 
Trata-se de regime alternativo de apuração do ICMS concedido pelo Estado do Rio Grande do Sul. Por este regime o Estado concede para as empresas prestadoras de serviço de transporte a redução de base de cálculo do ICMS e proibe o registro de créditos.

 Ementa: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE A CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. ICMS. SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERMUNICIPAL OU INTERESTADUAL. CUMULATIVIDADE. REGIME OPCIONAL DE APURAÇÃO DO VALOR DEVIDO. VANTAGEM CONSISTENTE NA REDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. CONTRAPARTIDA EVIDENCIADA PELA PROIBIÇÃO DO REGISTRO DE CRÉDITOS. IMPOSSIBILIDADE DA MANUTENÇÃO DO BENEFÍCIO SEM A PERMANÊNCIA DA CONTRAPARTIDA. ESTORNO APENAS PROPORCIONAL DOS CRÉDITOS. IMPOSSIBILIDADE. 1. Segundo orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal, as figuras da redução da base de cálculo e da isenção parcial se equiparam. Portanto, ausente autorização específica, pode a autoridade fiscal proibir o registro de créditos de ICMS proporcional ao valor exonerado (art. 155, § 2º, II, b da Constituição). 2. Situação peculiar. Regime alternativo e opcional para apuração do tributo. Concessão de benefício condicionada ao não registro de créditos. Pretensão voltada à permanência do benefício, cumulado ao direito de registro de créditos proporcionais ao valor cobrado. Impossibilidade. Tratando-se de regime alternativo e facultativo de apuração do valor devido, não é possível manter o benefício sem a contrapartida esperada pelas autoridades fiscais, sob pena de extensão indevida do incentivo. Agravo regimental ao qual se nega provimento.(STF - Segunda Turma - RE 412336 AgR / RS - Relator: Ministro Joaquim Barbosa  - Data da Decisão: 23/03/2010 - Data de Publicação: 06/05/2010).

Por votação unânime, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal negou provimento ao Recurso Extraordinário apresentado por transportadora gaúcha contra o impedimento de se creditar do ICMS na prestação do serviço de transporte.

Entendeu o STF que a concessão do benefício fiscal dentro de um regime alternativo e opcional, que condiciona a não realização dos créditos, obriga o contribuinte a cumprir a exigência fiscal contida no regime.

Impossível, portanto, que o contribuinte aproveite do benefício fiscal da redução da base de cálculo e realize os créditos impedidos pelo regime pelo qual optou. Deve o contribuinte cumprir a contrapartida exigida no regime alternativo, consequência de sua própria opção.

4) NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO - MULTA NA SUCESSÃO
 
A 1ª Turma da CSRF apreciando recurso especial apresentado pela PFN, decidiu através do acórdão 9101-00066 de 10/03/2009, dar provimento ao recurso. 
 
Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Exercício: 1999
Ementa: MULTA DE OFÍCIO - INCORPORAÇÃO DE SOCIEDADE SOB CONTROLE COMUM - A interpretação do artigo 132 do CTN, moldada no conceito de que a pena não deve passar da pessoa de seu infrator, não pode ser feita isoladamente, de sorte a afastar a responsabilidade do sucessor pelas infrações anteriormente cometidas pelas sociedades incorporadas, quando provado nos autos do processo que as sociedades, incorporadora e incorporadas, sempre estiveram sob controle comum de sócio pessoa física e de controladora informal. (Câmara Superior de Recursos Fiscais - CSRF - 1a. Câmara / ACÓRDÃO CSRF/9101-00.066  - Data da Sessão 10/03/2009).

 Ancorada na tese do conhecimento, assim se expressando o relator em seu voto: "Se a sucessora participava da sucedida mesmo que através de um sócio comum, pessoa física ou jurídica, mormente no caso de empresa organizada na forma limitada, ou se trata de sociedade de um mesmo grupo "holding", a multa deve ser mantida visto que o legislador quis proteger somente o adquirente ou sucessor de boa fé, aquele que desconhecia os negócios, as operações realizadas pela sucedida. Interpretação contrária levaria à situação absurda de que uma simples alteração societária, incorporação, cisão ou fusão, poderia se prestar a evitar qualquer penalidade tributária em relação aos negócios da sucedida ainda que tivesse pleno conhecimento das infrações que implicara na aplicação das sanções.


5) LUCRO PRESUMIDO - CLINICAS MÉDICAS
 
Primeira Seção do STJ decide que o percentual de presunção do lucro é de 32% para as pessoas jurídicas que exerçam atividades de simples consultas médicas, ainda que localizadas dentro dos hospitais. 
 
Ementa : PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. IMPOSTO DE RENDA. LUCRO PRESUMIDO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO. BASE DE CÁLCULO. ESCLARECIMENTOS. ATIVIDADE DE SIMPLES CONSULTAS MÉDICAS EXCLUÍDAS DO BENEFÍCIO. 1. Cabe esclarecer que a redução da base de cálculo de IRPJ na hipótese de prestação de serviços hospitalares prevista no artigo 15, § 1º, III, "a", da Lei 9.249/95 não contempla a pura e simples atividade de consulta médica realizada por profissional liberal, ainda que no interior do estabelecimento hospitalar. Por decorrência lógica, também é certo que o benefício em tela não se aplica aos consultórios médicos situados dentro dos hospitais que só prestem consultas médicas. 2. Para evitar eventuais dúvidas sobre o alcance do julgado, faz-se oportuno constar do acórdão embargado que não é extensível o benefício aos consultórios médicos somente pelo fato de estarem localizados dentro de um hospital, onde apenas sejam realizadas consultas médicas que não envolvam qualquer outro procedimento médico. 3. Embargos de declaração acolhidos, sem efeitos modificativos. (STJ - Primeira Seção - EDcl nos EDcl no REsp 951251 / PR - Relator: Ministro Castro Meira - Data do Julgamento: 25/08/2010  - Data da Publicação/Fonte: DJe 02/09/2010).

 Este é um tema tormentoso que já foi objeto de "idas e vindas" nos entendimentos normativos do fisco.

Com a edição da Lei nº Lei nº 11.727/2008, art. 29, que deu nova redação à alínea "a" do inciso III do § 1º do art. 15 da Lei nº 9.249/95, listou-se exaustivamente as atividades médicas sujeitas ao percentual de 8% (oito por cento), de presunção do lucro para fins de cálculo do imposto de renda da pessoa jurídica, sem descuidar da definição de atividade empresarial, prevista no Código Civil.

Assim, na ausência dos elementos de empresa, os serviços prestados pelas clínicas não estarão abrangidos pelo conceito de serviços hospitalares, como ocorre em relação aos serviços prestados exclusivamente pelos sócios da empresa, ou referentes unicamente ao exercício de atividade intelectual, de natureza científica, dos profissionais envolvidos. Pretende-se evitar a fuga da maior tributação (percentual de presunção de lucro de 32%) por pessoas jurídicas cujos serviços são de fato, prestados diretamente pelos sócios, via de regra ausente o elemento de empresa (organização de fatores intelectuais e materiais visando o lucro).

6) COFINS - NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA
 
A 4ª Camara do 2º Conselho de Contribuintes, analisando COFINS lançada no substituído decidiu através do Acórdão 204-03.307 de 01.07.08, anular o processo em virtude de erro na eleição do sujeito passivo.  
 
COFINS Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins

Período de apuração: 01/04/1997 a 31/08/1999, 01/07/2000 a 31/12/2000 SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. LEGITIMIDADE PASSIVA.
Havendo falta de recolhimento do tributo submetido ao regime de substituição tributária o lançamento deve ser contra o substituto tributário, eleito por lei, já que ele foi eleito pelo legislador para figurar no pólo passivo da obrigação tributária, nenhuma relação tributária tendo o Estado com o substituído, nestes casos. Processo Anulado Resultado: Por unanimidade de votos, anulou-se o processo, por sujeição passiva. (2º Conselho de Contribuintes / 4a. Câmara / ACÓRDÃO 204-03.307 em 01.07.2008  - Publicado no DOU em: 27/01/2009).
 
Entendeu a Câmara que nos casos de substiuição não há relação jurídico tributária entre o substituído e o Estado, devendo o lançamento recair no substituto eleito pela legislação.
Decisões Comentadas
1) MULTA NA SUCESSÃO
 
José Clóvis Alves
 
Muito se tem discutido tanto nos Tribunais Judiciais como Administrativos a questão da multa aplicada nos casos de sucessão empresarial, o que me motivou a publicar o presente artigo, fruto de minhas reflexões enquanto Conselheiro da Câmara Superior de Recursos Fiscais do Ministério da Fazenda.
 
Ressalto que as teses aqui expostas têm aplicação nos casos de fiscalizações ocorridas após a sucessão, uma vez que, as autuações ocorridas antes do evento já devem compor o passivo e, portanto, inaplicáveis a elas as normas relativas à sucessão contidas no CTN:
 
Art. 129 - O disposto nesta Seção aplica-se por igual aos créditos tributários definitivamente constituídos ou em curso de constituição à data dos atos nela referidos, e aos constituídos posteriormente aos mesmos atos, desde que relativos a obrigações tributárias surgidas até a referida data.
(...)
Art. 132 - A pessoa jurídica de direito privado que resultar de fusão, transformação ou incorporação de outra ou em outra é responsável pelos tributos devidos até a data do ato pelas pessoas jurídicas de direito privado fusionadas, transformadas ou incorporadas.
Parágrafo único. O disposto neste artigo aplica-se aos casos de extinção de pessoas jurídicas de direito privado, quando a exploração da respectiva atividade seja continuada por qualquer sócio remanescente, ou seu espólio, sob a mesma ou outra razão social, ou sob firma individual.
 
Temos então uma primeira interpretação (literal) do artigo 132 supra transcrito dando o entendimento de que o legislador ao utilizar a expressão "tributo" como obrigação do   sucessor em relação ao sucedido, excluiu as penalidades por força da definição do vocábulo contida no artigo 3º do CTN e,  independentemente do fato de que a incorporadora e as incorporadas pertenciam a um mesmo grupo e dirigidas pela mesma pessoa física sócia em todas, não se pode abster da aplicação da norma legal, porque tal exceção não existe.
 
Por outro lado, a interpretação literal não pode ser adotada nos casos em as incorporadas pertenciam ao mesmo grupo sob a mesma direção, pois as atividades bem como as infrações praticadas pelas sucedidas já eram de conhecimento da sucessora através do sócio dirigente administrador do grupo.
 
Aquestão da responsabilidade por multas aplicadas à sucessora em relação a fatos ocorridos antes do evento sucessório e formalizadas após a sucessão já se encontra pacificada no âmbito da CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS.
 
A 1ª Turma sempre rechaçou a tese de equiparação da expressão "tributo" contida no artigo 132 com a expressão "crédito tributário" em função da definição do vocábulo do artigo 3º do CTN verbis:
 
Art. 3° - Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada.
(...)
Art. 139 - O crédito tributário decorre da obrigação principal e tem a mesma natureza desta.
 
Interpretando as duas expressões, tributo e crédito tributário, podemos verificar nitidamente que elas não se confundem, pois o tributo é a prestação pecuniária hipotética, ou seja, prevista em lei para determinada situação ou fato que se ocorrido no mundo fenomênico fará surgir o crédito tributário que é montante em moeda, a que o sujeito ativo passa a ter direito contra o sujeito passivo em decorrência do fato ocorrido.
 
Enquanto a expressão tributo somente pode albergar o valor da obrigação surgida com a ocorrência do fato gerador, a expressão crédito tributário engloba não só o valor da obrigação como seus conseqüentes, se houverem, como as penalidades traduzidas em multas pecuniárias, que podem ocorrer ou não, bem como os juros que também podem ocorrer ou não.  Concluindo então enquanto a expressão tributo se refere somente à obrigação no seu valor original, a expressão crédito tributário alberga todos seus conseqüentes, se houverem.
 
Assim não há possibilidade de equiparação da expressão "tributo" à expressão "crédito tributário".
 
As teses existentes no âmbito desta CSRF dão duas soluções para o caso de penalidade aplicada após a sucessão, de acordo com a tese do conhecimento.
 
1ª TESE - Não há conhecimento das infrações pretéritas - afasta-se a multa.
 
Se a sucessora não participava da sucedida nem mesmo através de um sócio comum ou de sociedades de um mesmo grupo, a multa de ofício deve ser afastada visto que o legislador quis proteger o adquirente ou sucessor de boa fé, logo deve responder somente pelos tributos e não pelas multas, formalizadas após o evento sucessório, conforme julgados contidos nos acórdãos CSRF/01-04.406 e 04.408.
 
2ª TESE - Há conhecimento das infrações pretéritas - mantém-se a multa.
 
Se a sucessora participava da sucedida mesmo que através de um sócio comum, pessoa física ou jurídica, mormente no caso de empresa organizada na forma limitada, ou se trata de sociedade de um mesmo grupo "holding", a multa deve ser mantida visto que o legislador quis proteger somente o adquirente ou sucessor de boa fé, aquele que desconhecia os negócios, as operações realizadas pela sucedida. Interpretação contrária levaria à situação absurda de que uma simples alteração societária, incorporação, cisão ou fusão, poderia se prestar a evitar qualquer penalidade tributária em relação aos negócios da sucedida ainda que tivesse pleno conhecimento das infrações que implicará na aplicação das sanções.
 
A tese ora exposta foi aprovada pela 1ª Turma da CSRF através do acórdão CSRF/01-05.894, pela 2ª Turma CSRF/02-02.623, pelo 1º CC através do Acórdão 107-07.745 e pelo  2º CC através do Acórdão 203-09.645.
 
Esta tese também está de acordo com a doutrina dos ilustres tributaristas Natanael Martins e Juliana Nunes dos Santos na obra Responsabilidade Tributária, tendo como coordenadores os Doutores Marcos Vinícius Neder e Maria Rita Ferragut, editora Dialética, 2007 - folhas 119 a 122, assim lecionam sobre o tema:
 
"Nesse contexto, a questão que se apresenta é a seguinte: nas hipóteses de absorção de patrimônio de empresa integrante do mesmo grupo econômico da sucedida, estando ambas sujeitas a um controle comum, aplica-se ainda o entendimento da incomunicabilidade da multa aplicada após a sucessão? Na linha do que fora abordado anteriormente, a resposta seria negativa".
"Mas, para enfrentar o tema em busca de uma resposta satisfatória, primeiramente, é preciso discorrer, ainda que brevemente, a respeito da teoria que envolve a personalidade das pessoas jurídicas.
O Direito brasileiro, a exemplo de muitos outros, atribui personalidade jurídica, isto é, capacidade de exercer direitos e assumir obrigações, às pessoas naturais - aos homens - e às reuniões patrimoniais destinadas à consecução de um objeto/finalidade social, denominadas "pessoas jurídicas".
"Por se tratarem de verdadeiras ficções jurídicas, na medida em que a personalidade é atribuída não a um "ser humano", mas sim a um conjunto de bens e finalidades, administrados e controlados por homens, toda disciplina jurídica relacionada às pessoas jurídicas se reduz ao interesse dos homens que a compõem, de modo que o interesse social consignado nos registros da constituição corresponde simplesmente aos interesses dos seus próprios sócios.
Disso se verifica que, no campo de atuação das pessoas jurídicas, as figuras do sujeito e agente estão concentradas em duas pessoas distintas: a primeira na jurídica, que é quem atua na sociedade, e a segunda na pessoa física, que é quem possui o elemento humano "consciência para praticar negócios".
 
Tem-se, portanto, que, apesar de dotada a pessoa jurídica de autonomia e de personalidade jurídica, os interesses representam, ao final, à vontade das pessoas que a controla. Analogamente ao acima, deve ser interpretado o binômio grupo de empresas - pessoa jurídica controladora.
 
Por grupo econômico deve-se entender, em essência, o conjunto de pessoas jurídicas autônomas que, para compartilhar os custos/despesas e maximizar os lucros, optam por se associarem na realização de uma finalidade de interesse comum.
 
No Brasil, os grupos de sociedades constituem-se mediante convenção, a qual além de definir a quem cabe a função de controlador das demais, obriga a todos os participantes a combinar recursos e esforços para realização dos respectivos objetos.
 
Contudo, apesar da identidade de cada uma das sociedades integrantes do conglomerado, o fato é que nesses grupos as sociedades controladas perdem parte de sua autonomia de gestão empresarial, pois é a controladora que toma as decisões de maior relevância. Reflexo mais comum dessa "perda de autonomia" é o sacrifício dos interesses de cada sociedade individualmente considerada em prol do interesse global do grupo.
 
Disso advém à conclusão de que o grupo econômico constitui, em si mesmo, uma sociedade, já que os três elementos essenciais a toda relação societária, que são (i) contribuição de esforços e recursos; (ii) objeto social; e (iii) participação em resultados, estão presentes.
 
Em conglomerados empresariais, portanto, é a sociedade controladora que incorpora o centro de direção do grupo e, conseqüentemente, das demais sociedades, que não obstante o controle comum é dotado de personalidade e patrimônio distintos.
 
Sem perder de vista o anteriormente exposto, cabe relembrar que as sociedades controladoras de grupos econômicos são, em última análise, dirigidas por pessoas físicas, muitas vezes as mesmas pessoas que participam da demais empresas da associação.
 
Tais comentários, na matéria ora analisada, são de relevante importância.
 
Isso porque, apesar de autônomos os órgãos gerenciais das empresas sucessor e sucedida, fato é que, no contexto do grupo econômico, ambas estão subordinadas às deliberações da pessoa jurídica que as controla. Tal independência, portanto, não passa da pessoa jurídica controladora do grupo, que é quem, por último aprova e decide o destino das referidas empresas. Em outras palavras, apesar de independentes entre si, sucessora e sucedida respondem para uma mesma pessoa jurídica, que as direciona em seus atos negociais.
 
Conseqüência disso é que, nos casos em que a sucessora e a sucedida encontram-se sob um mesmo controle acionário, os atos praticados por cada uma delas são, em última análise, levados a efeito pela pessoa jurídica que as controla, que não raro é composta pelas mesmas pessoas físicas que participam das empresas envolvidas na reestruturação societária. Desse modo, qualquer conduta dolosa imputável a qualquer uma delas é, em princípio, atribuível à empresa controladora.
 
Com isso se quer dizer que, na hipótese de a empresa sucedida não cumprir com as suas obrigações tributárias, a punição decorrente dessa atitude pode ser imputada à própria controladora, que é quem, ao final norteia as condutas externadas pela controlada.
 
Se ambas, sucessora e sucedida, estão sob o mesmo controle acionário, a pessoa jurídica que decide pelo não-adimplemento das obrigações  tributarias de uma empresa é a mesma que resolve absorve o seu patrimônio. Isso significaria a reunião, em uma única pessoa jurídica, da sucessora e da sucedida das operações societárias fusão, incorporação e cisão.
 
Ora, se é verdade que a penalidade não deve passar da pessoa do infrator, e que na sucessão de empresas sujeitas a controle comum as condições de sucessora e sucedida reúnem-se em uma única entidade, que é a pessoa jurídica controladora responde a primeira pelas penalidades decorrentes de infrações praticadas pela última, já se trata de uma mesma pessoa jurídica.
 
Saliente se uma interpretação mais restritiva do princípio  da individualização da pena poderia levar ao equivocado entendimento de que muito embora submetidas a um mesmo controle, ambas as empresas, sucessora e sucedida, guardam sua identidade e suas características próprias, o que seria suficiente para lhes conferir personalidade jurídica diversa da sua controladora.
 
Não obstante a aparente correção desse entendimento, não se pode perder de vista o fato de que, apesar de dotadas de personalidade jurídica distintas, as deliberações da sucessora e da sucedida decorrem da vontade da controladora, que tem pleno conhecimento da regularidade ou irregularidade fiscal das suas controladoras.
 
Em estudo ao art. 132 do CNT, Luciano Amaro defende que, pelo princípio da pessoalidade da pena, associado à redação  do caput desse dispositivo, que se vale do termo tributo, as sanções administradoras aplicadas posteriormente à sucessão não são imponíveis ao sucessor.
 
Por outro lado, Maria Rita Ferragut mostra-se adepta à teoria de que, por força do art. 129 do CNT, que utiliza a expressão crédito tributário para determinar a responsabilidade do sucessor, o art. 132 do CNT comporta a transferência da multa, pois a sanção está abrangida no próprio conceito de tributo.
 
Talvez a composição dessas duas correntes, analisada sob o ponto de vista do poder de controle nos conglomerados econômicos, leve a uma resposta conciliadora.
 
Ao inaugurar a seção do CNT que trata da responsabilidade dos sucessores, o art. 129, na qualidade de norma geral, estabelece a responsabilidade do sucessor pelo crédito tributário, e não apenas pelo tributo. As situações especificas de responsabilidade por sucessão estão dispostas logo a seguir, nos arts. 130 a 133.
 
Apesar de o art. 132 do CNT responsabilizar o sucessor apenas pelos tributos devidos antes da sucessão, pois lhe imputar multas configuraria afronta ao princípio da pessoalidade da pena, não se pode deixar de lado que nos grandes grupos empresariais a autonomia das sociedades incorporadora e incorporada é limitada, uma vez que estão sujeitas ao controle acionário e às determinações de uma mesma empresa e das mesmas pessoas físicas que dela participa.
 
Disso decorre que, não obstante a correção do pensamento defendido por Luciano Amaro, nos casos de sucessão de empresas que compõem um mesmo conglomerado econômico, o termo tributo utilizado pelo art. 132 deve ser interpretado como crédito tributário, sem que, com isso, corrompa-se o princípio de que a pena não pode passar da pessoa do infrator.
 
Caso o art. 132 do CNT seja interpretado de maneira isolada e literal inúmeras fraudes poderiam ser cometidas pela pessoa jurídica controladora, que poderia deliberar a realização de operações de fusão, cisão ou incorporação entre as suas controladas como forma de afastar a aplicação de penalidades.
 
De fato, se, no dizer de Fábio Konder Comparato, "A personalidade jurídica cede passo, na exata medida em que o controle ascende ao primeiro plano da problemática societária e comanda soluções especificas, incompatíveis com o absolutismo da separação patrimonial" e, ainda, de que "Não há dúvida de que o poder de apreciação  e decisão sobre a oportunidade e a conveniência do exercício da atividade empresarial, em cada situação conjuntural, cabe ao titular do poder de controle, e só a ele. Trata-se de prerrogativa inerente ao seu direito de comandar, que não pode deixar de ser desconhecida..," parece-nos que, realmente, a aplicação isolada do art. 132 do CNT, de molde a se pretender afastar a aplicação de penalidade em operações  de reestruturação societárias verificadas dentro de um mesmo grupo societário, lavradas após o ato societário, deitaria por terra os princípios que moldam a imposição  de penalidades em matéria tributária, bem como o art. 129 do CNT, que determina que os sucessores são responsáveis não apenas pelos tributos mas, sim pelos créditos tributários dos sucedidos, constituídos ou não.
 
Ressalte-se, mais uma vez, que a assunção da multa imposta à sucessora após a sucessão não afronta o art. 5º, XLV, da CF/88, base constitucional do princípio da individualização da pena, pois nesse caso a pessoalidade da sanção estaria relacionada à pessoa jurídica controladora e às pessoas físicas que dela participa, a quem se imputa, em última análise, a culpabilidade da conduta delituosa."
 
Se a incorporadora e incorporadas pertencentes a um mesmo grupo, ainda que informal, sob a mesma direção humana e com sócio comum, a tese a ser aplicada é a 2ª, ou seja - A RESPONSABILIDADE PELA SANÇÃO - MULTA - TRANSFERE DA SUCEDIDA À SUCESSORA.
 
A tese aqui exposta se assemelha com aquela contida no acórdão CSRF/01-05.894 de 29 de junho de 2.008, aprovado pela unanimidade do colegiado, de relatoria do eminente Conselheiro Dr. José Carlos Passuello, que tem a seguinte ementa:
 
"MULTA DE OFÍCIO - INCORPORAÇÃO DE SOCIEDADE SOB CONTROLE COMUM: A interpretação do artigo 132 do CTN, moldada no conceito de que a pena não deve passar da pessoa de seu infrator, não pode ser feita isoladamente, de sorte a afastar a responsabilidade do sucessor pelas infrações anteriormente cometidas pelas sociedades incorporadas, quando provado nos autos do processo que as sociedades, incorporadoras e incorporadas, sempre estiveram sob controle comum".
 
Concluindo, nas autuações ocorridas após a sucessão, é relevante a tese do conhecimento, ou seja, se a sucessora tinha conhecimento dos fatos em função de controle comum, a multa de ofício é devida se, no entanto, a sucessora não tinha conhecimento dos fatos a multa de ofício não é devida.
 
José Clóvis Alves - Bacharel em Administração pela Universidade Federal de Uberlândia MG; Professor Especialista em Direito Tributário pela Universidade Federal de Pernambuco; Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil; Aposentado. Foi Conselheiro do Primeiro Conselho de Contribuintes e Presidente de Câmara e Membro da Câmara Superior de Recursos Fiscais; Professor da Escola de Administração Fazendária em Cursos presenciais e a distância; Consultor Tributário Fiscosoft.



2) MUNICÍPIO COMPETENTE PARA EXIGIR O ISSQN - MUDANÇA DE POSICIONAMENTO NO STJ - PREVALÊNCIA DA REGRA DO LOCAL DO ESTABELECIMENTO PRESTADOR DOS SERVIÇOS
 
José Antônio Patrocínio
 
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. ISSQN. LC 116/03. COMPETÊNCIA.
LOCAL ESTABELECIMENTO PRESTADOR. SÚMULA 83/STJ. FUNDAMENTO NÃO ATACADO. SÚMULA 283/STF.
1. De acordo com os arts. 3º e 4º da LC 116/03, a municipalidade competente
para realizar a cobrança do ISS é a do local do estabelecimento prestador dos serviços.
Considera-se como tal a localidade em que há uma unidade econômica ou profissional, isto é, onde a atividade é desenvolvida, independentemente de ser formalmente considerada como sede ou filial da pessoa jurídica. Isso significa que nem sempre a tributação será devida no local em que o serviço é prestado. O âmbito de validade territorial da lei municipal compreenderá, portanto, a localidade em que estiver configurada uma organização (complexo de bens) necessária ao exercício da atividade empresarial ou profissional.
2. Afastar a aplicação das regras contidas na LC 116/03 apenas seria possível
com a declaração de sua inconstitucionalidade, o que demandaria a observância da cláusula de reserva de plenário.
3. No caso, o tribunal a quo concluiu que os serviços médicos são prestados em
uma unidade de saúde situada no Município de Canaã, o que legitima esse ente estatal para a cobrança do ISS.
4. A recorrente deixou de combater o fundamento do acórdão recorrido para refutar a suposta violação dos princípios da bitributação e da segurança jurídica - que a autoridade apontada como coatora e o Município impetrado não compuseram a relação processual precedente. Incidência da Súmula 283/STF. Ademais, dos elementos mencionados pela Corte de Origem, não é possível precisar em que local eram prestados os serviços cuja tributação pelo ISS foi discutida no bojo da outra ação mandamental.
5. Recurso especial conhecido em parte e não provido. (RECURSO ESPECIAL Nº 1.160.253 - MG (2009/0188086-8)
 
Já tínhamos alertado em boletim anterior, mais especificamente no de nº 12 em Maio de 2008, que o Superior Tribunal de Justiça dava os primeiros sinais de que poderia rever o seu entendimento acerca da definição do Município competente para exigir o ISSQN.
 
Até então, contrariando o texto legal, prevalecia a tese de que para fins de incidência do ISS importava o local onde foi concretizado o fato gerador, como critério para a fixação de competência do Município arrecadador e exigibilidade do crédito tributário, ainda que se releve o teor do artigo 12, alínea "a" do Decreto-Lei nº 406/1968.
 
Com a chegada à Corte Superior dos primeiros casos envolvendo fatos geradores ocorridos sob a vigência da Lei Complementar nº 116/2003, que revogou o citado artigo 12 do Decreto-Lei nº 406/1968, iniciou-se um movimento de "revisão" da tese desenvolvida sob a égide da legislação pretérita.
 
E esse é exatamente o caso do julgado em comento.
 
Nessa decisão ficou assentado que "...a municipalidade competente para realizar a cobrança do ISS é a do local do estabelecimento prestador dos serviços. Considera-se como tal a localidade em que há uma unidade econômica ou profissional, isto é, onde a atividade é desenvolvida, independentemente de ser formalmente considerada como sede ou filial da pessoa jurídica. Isso significa que nem sempre a tributação será devida no local em que o serviço é prestado. O âmbito de validade territorial da lei municipal compreenderá, portanto, a localidade em que estiver configurada uma organização (complexo de bens) necessária ao exercício da atividade empresarial ou profissional."
 
Também de maneira acertada, os Ministros da Segunda Turma - por unanimidade -,  decidiram ainda que "...Afastar a aplicação das regras contidas na LC 116/03 apenas seria possível com a declaração de sua inconstitucionalidade, o que demandaria a observância da cláusula de reserva de plenário."
 
Na prática, o fato é que essa decisão, embora isolada, finalmente resgata a aplicação de um dos princípios basilares de nosso direito, pois o Superior Tribunal de Justiça realmente não poderia negar vigência aos artigos 3º e 4º da Lei Complementar nº 116/2003, sem que os tivesse declarado expressamente inconstitucionais. Nesse caso concreto, o controle da constitucionalidade poderia ser exercido pela chamada via difusa.
 
Vejamos então qual a principal diferença entre a tese predominante no STJ e a regra contida na Lei Complementar nº 116/2003, resgatada nesse julgado.
 
Pela tese predominante no STJ, o ISS é devido no local da ocorrência do fato gerador. Em outras palavras, o ISS é devido ao Município onde o serviço é prestado.
 
No caso em comento, que aplicou a regra contida na Lei Complementar nº 116/2003, ficou definido que a municipalidade competente para realizar a cobrança do ISS é a do local do estabelecimento prestador dos serviços. Considera-se como tal a localidade em que há uma unidade econômica ou profissional, isto é, onde a atividade é desenvolvida, independentemente de ser formalmente considerada como sede ou filial da pessoa jurídica.
 
Segundo o Ministro relator, "Isso significa que nem sempre a tributação será devida no local em que o serviço é prestado. O âmbito de validade territorial da lei municipal compreenderá a localidade em que estiver configurada uma organização (complexo de bens) necessária ao exercício da atividade empresarial ou profissional. Assim, por exemplo, se uma sociedade empresária estabelecida num determinado município, presta o serviço uma única vez em outro município, o ISS é devido no local em que sediada. No entanto, se essa mesma sociedade aluga uma sala comercial nesse outro município, contrata funcionários e lá passa a exercer a atividade econômica, a tributação, aí sim, será devida na localidade em que prestado o serviço."
 
A mudança é relevante, pois cobrar ISSQN onde o serviço é prestado é completamente diferente de cobrar ISSQN no local do estabelecimento prestador.
 
A nosso ver, considerar que o ISSQN é devido onde o serviço é prestado pode levar à esdrúxula situação em que dois ou mais Municípios tributam uma ou mais etapas de um mesmo serviço. Vamos exemplificar:
 
Imaginemos uma empresa que presta serviços de pesquisa de opinião e está sediada no Município "A".
 
O contrato de prestação de serviços prevê que a pesquisa compreenderá a coleta de dados (trabalho de campo) em outros três Municípios. Quais sejam, "B", "C" e "D".
 
Pela tese de que o ISSQN é devido onde o serviço é prestado os Municípios "B", "C" e "D" poderiam exigir o Imposto relativo aos trabalhos de campo efetuados em seus territórios. Tudo isso em detrimento do Município "A" onde está a sede da empresa (estabelecimento prestador).
 
Por outro lado, se nesse mesmo caso aplicarmos a regra contida na Lei Complementar 116/2003, ou seja, aquela que estabelece que o ISSQN é devido ao Município onde está caracterizado o estabelecimento prestador, o imposto deveria será integralmente recolhido ao município "A".
 
A simples coleta dos dados, chamado de trabalho de campo, não é suficiente para caracterizar o estabelecimento prestador naqueles municípios. É no Município "A" que a empresa mantém toda a estrutura necessária para prestar os serviços de pesquisa de opinião, compreendendo a tabulação dos dados, as análises estatísticas e os relatórios finais almejados pelo contratante.
 
Nesse caso, os Municípios "B", "C" e "D" não são competentes para exigir o ISSQN incidente na operação, ainda que uma das etapas da prestação dos serviços seja prestada em seus territórios.
 
Outro exemplo: Oficina mecânica devidamente estabelecida no Município "A" que, atendendo a um pedido de "socorro" de um cliente, encaminha um de seus mecânicos até o local onde está o veículo (território do Município "B"). Não estamos falando de um simples deslocamento para "resgatar" o veículo avariado para o seu estabelecimento. Nesse nosso exemplo o mecânico se desloca até o Município vizinho e efetua lá mesmo (na via pública) todos os reparos (consertos) necessários para que o veículo de seu cliente volte a funcionar.
 
Também nesse caso, esse deslocamento não é capaz de configurar o estabelecimento prestador e o Imposto continua sendo devido ao Município "A" (local do domicílio do prestador). No entanto, pela tese de que o ISS é devido no local da ocorrência do fato gerador, o imposto seria recolhido ao Município "B".
 
Por fim, cabe-nos apenas esperar e torcer para que essa acertada decisão do STJ possa sepultar a tese que nega vigência aos artigos 3º e 4º da Lei Complementar nº 116/2003 e manda recolher o ISSQN no local da ocorrência do fato gerador.
 
Como vimos, somente com a adequada aplicação da regra do estabelecimento prestador é que conseguiremos por um fim à chamada "guerra fiscal" entre os Municípios Brasileiros.
 
Que bom que os Ministros finalmente lembraram que em nosso ordenamento jurídico é a Lei Complementar nº 116/2003 quem recebeu autorização da Carta Magna para regulamentar, em caráter geral, o aspecto espacial do ISSQN.
 
José Antônio Patrocínio - Bacharel em Direito, Agente Fiscal de Rendas Municipais, Secretário Municipal de Fazenda e Consultor de ISS da FISCOSoft Editora Ltda.

Área Previdenciária (Custeio)
Decisão destacada no mês
1) ABONO DE PERMANÊNCIA
 
Primeira Seção do STJ decide que o abono de permanência é base de cálculo do imposto de renda. 
 
Ementa:  TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ABONO DE PERMANÊNCIA. INCIDÊNCIA DE IMPOSTO DE RENDA. 1. Sujeitam-se incidência do Imposto de Renda os rendimentos recebidos a título de abono de permanência a que se referem o § 19 do art. 40 da Constituição Federal, o § 5º do art. 2º e o § 1º do art. 3º da Emenda Constitucional 41/2003, e o art. 7º da Lei 10.887/2004. Não há lei que autorize considerar o abono de permanência como rendimento isento. 2. Recurso especial provido. (STJ - Primeira Seção - REsp 1192556 / PE - Relator: Ministro Mauro Campbell Marques - Data do Julgamento: 25/08/2010  - Data da Publicação/Fonte: DJe 06/09/2010).

O Abono de Permanência é pago ao servidor público que tenha completado as exigências para aposentadoria voluntária, mas que optou por permanecer em atividade. O valor do abono é equivalente ao valor da contribuição previdenciária descontada do servidor.


Área Financeira
Decisões destacadas no mês
1) JUROS DE MORA - CONDENAÇÕES IMPOSTAS À FAZENDA - LEI Nº 11.960/2009 - INCIDÊNCIA IMEDIATA - IMPOSSIBILIDADE
 
STJ reafirma posicionamento sobre a aplicabilidade da Lei nº 11.960/2009 apenas para feitos iniciados posteriormente à sua vigência.
 
Ementa: AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. JUROS MORATÓRIOS. LEI Nº11.960/2009. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL. 1. O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento firmado de que o disposto no artigo 1º-F da Lei nº 9.494/1997, acrescentado pela Medida Provisória nº 2.180-35, de 24/08/2001, tem natureza de norma instrumental material, porquanto originam direitos patrimoniais às partes, motivo pelo qual não incide nos processos em andamento.2. A regra inserta na Lei nº 11.960/2009, modificadora do aludido preceito normativo, possui a mesma natureza jurídica, dessa forma, somente tem incidência nos feitos iniciados posteriormente à sua vigência.3. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ - Sexta Turma - AgRg no Ag 1102293 / SP - Relator: Celso Limongi [Desembargador Convocado do TJ/SP]  - Data do Julgamento: 30/06/2010  - Data da Publicação/Fonte: DJe 02/08/2010).
 
 No julgamento em destaque o STJ reiterou o entendimento sobre a aplicabilidade da Lei nº 11.960/2009 (a qual acrescentou o artigo 1º-F à Lei nº 9.494/1997) determinando que, nas condenações impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança - Taxa Referencial (TR).
 
Indicou o relator, Ministro Celso Limongi, que o novo índice deve ser aplicado apenas para feitos iniciados após o início da vigência da referida Lei. Deste modo, a incidência ocorre a partir de 30/06/2009 - data da publicação da lei no diário oficial.
 
No presente caso, a decisão que indicou ser aplicável a correção monetária definida pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (INPC) deve ser mantida, já que o feito é anterior a 30/06/2009.
 
A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental.
2) PENHORA SOB FATURAMENTO - SUBSTITUIÇÃO - FIANÇA BANCÁRIA - IMPOSSIBILIDADE
 
STJ indica que a penhora sob faturamento se aproxima da penhora em dinheiro, sendo prejudicial ao credor sua substituição pela fiança bancária.
 
Ementa: PROCESSO CIVIL. EXECUÇÃO. OFENSA À COISA JULGADA. INEXISTÊNCIA.PENHORA SOB FATURAMENTO. SUBSTITUIÇÃO. FIANÇA BANCÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO DO ART. 557 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. 1. A teor do artigo 656, § 2º, do CPC, pode-se substituir a penhora sob o faturamento por fiança bancária em sede de execução sem que isso importe em violação ao instituto do respeito à coisa julgada. 2. Considerando que a penhora sob faturamento se aproxima da penhora em dinheiro, é prejudicial ao credor a substituição da primeira pela fiança bancária.3. Tendo o órgão colegiado do Tribunal a quo, em sede de agravo interno, apreciado o mérito do recurso anteriormente decidido monocraticamente, não há por que falar em ofensa ao art. 557 do Código de Processo Civil.4. Agravo regimental desprovido. (STJ - Quarta Turma - AgRg no REsp 1084244 / RJ - Relator: Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA   - Data do Julgamento: 03/08/2010   - Data da Publicação/Fonte: DJe 16/08/2010).
 
No julgamento do AgRg no Recurso Especial nº 1.084.244/RJ foi discutido, inicialmente, se a substituição de penhora sob o faturamento por fiança bancária, em sede de execução, importa em violação ao instituto do respeito à coisa julgada.
 
Indicou o relator, Ministro João Otávio de Noronha, que deve ser afastada a ocorrência de coisa julgada, já que o artigo art. 656, § 2º, do CPC dispõe que a qualquer momento pode ser pleiteada a substituição do bem dado em garantia por fiança bancária.
 
"Art. 656. A parte poderá requerer a substituição da penhora:
(...)
§ 2º. A penhora pode ser substituída por fiança bancária ou seguro garantia judicial, em valor não inferior ao do débito constante da inicial, mais 30%(trinta por cento)."
 
Assim, a qualquer tempo poderia haver substituição da penhora, desde que obedecida a ordem legal estabelecida no artigo 655 do CPC.
 
Após esta definição foi analisado se, no caso concreto, a substituição de penhora sob o faturamento por fiança bancária podia ser aceita, se era viável.
 
Asseverou o relator que a penhora sob faturamento se aproxima da penhora sobre dinheiro, assim há retrocesso na substituição da penhora em dinheiro por qualquer outra modalidade, incluindo a penhora de fiança bancária, devendo ser mantida a garantia dada.
 
A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
3) CONTRATOS VINCULADOS AO SFH - MOMENTO PARA ATUALIZAÇÃO DO SALDO DEVEDOR - SÚMULA 450
 
 
STJ aponta que nos contratos vinculados ao SFH, a atualização do saldo devedor antecede sua amortização pelo pagamento da prestação.
 
Ementa: Cautelar - PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CONTRATOS VINCULADOS AO SFH. MOMENTO PARA ATUALIZAÇÃO DO SALDO DEVEDOR. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 450/STJ.1. Conforme reiterada jurisprudência do STJ é legal o critério de amortização da dívida realizado posteriormente ao reajustamento do saldo devedor nos contratos de mútuo habitacional. A esse respeito, a Corte Especial deste Superior Tribunal editou a Súmula 450 com o seguinte teor: "Nos contratos vinculados ao SFH, a atualização do saldo devedor antecede sua amortização pelo pagamento da prestação." 2. Evidencia-se que a parte agravante não apresentou qualquer argumento capaz de infirmar a decisão monocrática que pretende ver reformada, razão pela qual entende-se que ela há de ser mantida íntegra por seus próprios fundamentos.3. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ - Quarta Turma - AgRg no REsp 1099491 / PR- Relator: Ministro Honildo Amaral De Mello Castro [Desembargador convocado do TJ/AP]  - Data do Julgamento: 22/06/2010  - Data da Publicação/Fonte: DJe 03/08/2010).
  
O Superior Tribunal de Justiça indicou ser pacífico o entendimento sobre a legalidade do critério de amortização da dívida realizado posteriormente ao reajustamento do saldo devedor nos contratos de mútuo habitacional.
 
A matéria, inclusive, encontra-se sumulada pelo Superior Tribunal, a teor da Súmula 450:
 
"Súmula 450: "Nos contratos vinculados ao SFH, a atualização do saldo devedor antecede sua amortização pelo pagamento da prestação."
 
Nestes termos, a turma negou provimento ao agravo regimental.
4) EXECUÇÃO FISCAL - EXTINÇÃO - PEQUENEZ DO DÉBITO
 
TJ/SP confirma que, nos processos em que valor do débito não atinge o valor de alçada a extinção, por falta de interesse de agir, é a medida correta.
 
Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO - Execução fiscal - Processo julgado extinto por ausência de interesse de agir, em face da pequenez do débito - Apelação não recebida, pois considerados cabíveis, apenas, embargos infringentes - Pretensão da agravante de que se receba o apelo - Recebimento impossível, visto que o quantum, ao tempo do ajuizamento, não alcançava o valor de alçada previsto no art. 34 da Lei n° 6.830/80, originalmente igual a 50 ORTN, fixado, a partir de janeiro de 2001, quando extinta a UFIR, em R$ 328,27 - Negado provimento ao agravo.( TJ/SP - 9ª Câmara Direito Público - Agravo de Instrumento - 990103268032 - Relator: Des. De Paula Santos - Data da Decisão: 18/08/2010 - Data de Publicação: 31/12/1969).
 
Trata-se de Agravo de Instrumento (nº 990103268032) interposto pela Fazenda do Estado de São Paulo contra decisão que, em ação de execução fiscal deixou de receber apelação interposta diante de sentença extintiva do processo, sem julgamento do mérito, por falta de interesse de agir, em razão da pequenez do montante do débito.
 
No julgamento do referido Agravo o Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ/SP) manteve a decisão, indicando que o artigo 34 da Lei de Execuções Fiscais (o qual teve a constitucionalidade reconhecida pelo STF) não prevê o cabimento de apelação contra sentenças que julguem execuções cujo valor da causa seja inferior a 50 (cinqüenta) Obrigações Reajustáveis do Tesouro Nacional (ORTNs). Como precedente foi citado o Agravo de Instrumento n° 990.10.078107-3, relatoria do Desembargador Gonzaga Franceschini.
 
"Com a extinção da ORTN, o valor de alçada deve ser encontrado a partir da interpretação da norma que extinguiu um índice e o substituiu por outro, mantendo-se a paridade das unidades de referência, sem efetuar a conversão para moeda corrente, para evitar a perda do valor aquisitivo." "O valor de alçada deve ser aferido, observada a paridade com a ORTN, no momento da propositura da execução, levando em conta o valor da causa".(REsp. n° 607.930/DF, rei. Min. Eliana Calmon).
 
Assim, no presente caso, quando do ajuizamento o montante do débito, adotado como valor da causa era inferior ao piso acima mencionado, sendo correta o entendimento proferido em Primeira Instância quanto à modalidade recursal cabível: embargos infringentes, sendo inadequada a apelação.
 
Nestes termos, foi negado provimento ao Agravo de Instrumento.
Decisão comentada
1) A IMPOSSIBILIDADE DE CAPITALIZAÇÃO MENSAL DE JUROS NOS CONTRATOS DE FINANCIAMENTO ESTUDANTIL
 
Fernanda Beatriz de Oliveira de Faria 

Ementa: PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO MONITÓRIA. FIES. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS EM PERÍODOS INFERIORES AO ANUAL. RECURSO REPETITIVO. ART. 543-C DO CPC. ACÓRDÃO EM SINTONIA COM A ORIENTAÇÃO DO STJ. SÚMULA 83/STJ.
1. Somente em casos expressamente autorizados por norma específica, como no mútuo rural, comercial, ou industrial, admite-se sejam os juros capitalizados. Entendimento reafirmado em julgamento pela sistemática dos recursos repetitivos de que trata o art. 543-C do CPC.
2. O entendimento adotado pelo acórdão recorrido harmoniza-se com o desta Corte, sendo aplicável ao recurso especial o óbice da Súmula 83/STJ.
3. Recurso especial não conhecido. (STJ - REsp 1149593/RS - Relator(a) Ministro CASTRO MEIRA - Órgão Julgador T2 - SEGUNDA TURMA - Data do Julgamento 17/08/2010 - Data da Publicação/Fonte DJe 26/08/2010).
 
A decisão, do Superior Tribunal de Justiça (STJ), selecionada para este Boletim de Jurisprudência trata da impossibilidade da capitalização de juros em períodos inferiores ao anual no Programa de Financiamento Estudantil (FIES).
 
O FIES, programa do Ministério da Educação, que tem por objetivo financiar os cursos de graduação de ensino superior - ou ainda, de acordo com a disponibilidade dos recursos, de cursos técnicos, mestrado e doutorado, para alunos que não possuem condições financeiras de arcar com os custos de seus estudos e matriculados em instituições particulares participantes do Programa, foi criado em 1999, e já beneficiou aproximadamente 560 mil estudantes.
 
O programa tornou-se bastante atrativo para os universitários que não possuem outra opção a não ser o financiamento para a conclusão dos estudos. A taxa de juros incidente é de 3,4% ao ano, equivalente a 0,27901% ao mês, índice fixado em 2010 e aplicável também aos contratos firmados anteriormente, independentemente do curso escolhido.
 
O pagamento do FIES é dividido em 3 fases: utilização (durante o período do curso), carência (período de 18 meses após a conclusão do curso) e amortização (período em que será pago o financiamento, o qual será de três vezes o período financiado do curso, acrescido de 12 meses).
 
No Recurso Especial nº 1.149.593, ora selecionado, busca a instituição financeira que concedeu o financiamento reforma de decisão que não permitiu a capitalização mensal dos juros. Expôs a recorrente que a capitalização nesta modalidade foi pactuada/convencionada entre as partes, e assim, estando prevista em contrato deve prevalecer e ser aplicada.
 
O Egrégio Tribunal indicou que razão não assiste o banco, pois os juros capitalizados só são permitidos em casos expressamente autorizados por norma específica, como no mútuo rural, comercial, ou industrial. Deste modo, a cláusula que prevê a capitalização mensal nos contratos de crédito educativo é ilegal.
 
Como precedentes foram indicados:
 
"PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. INOCORRÊNCIA. CONTRATO DE CRÉDITO EDUCATIVO. CAPITALIZAÇÃO ANUAL DE JUROS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 121/STF.
1. É entendimento sedimentado o de não haver omissão no acórdão que, com fundamentação suficiente, ainda que não exatamente a invocada pelas partes, decide de modo integral a controvérsia posta.
2. Aplica-se ao caso o enunciado da Súmula 121 do Supremo Tribunal Federal: "é vedada a capitalização de juros, ainda que expressamente convencionada".
3. Recurso especial a que se nega provimento (REsp 1.058.334/RS, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 19/6/2008, DJe 30/6/2008);"
 
"ADMINISTRATIVO. CONTRATO DE CRÉDITO EDUCATIVO. FINANCIAMENTO ESTUDANTIL (FIES). AÇÃO REVISIONAL. CAPITALIZAÇÃO DOS JUROS. SÚMULA Nº 121/STF.
1. A capitalização de juros somente é permitida nas hipóteses expressamente autorizadas por norma específica, qual seja, mútuo rural, comercial, ou industrial.
2. A fortiori , nos contratos de crédito educativo, à míngua de norma específica que expressamente autorize a capitalização dos juros, aplica-se a ratio essendi da Súmula nº 121/STF, que dispõe: "É vedada a capitalização de juros, ainda que expressamente convencionada." Precedentes do STJ: REsp 630404/RS, DJ 26.02.2007; REsp 769531/R DJ 03.10.2005; REsp 761172/RS, DJ 03.10.2005; REsp 557537/RS, DJ 15.08.2005 e Resp"
 
Da leitura dos precedentes verifica-se que o Supremo Tribunal de Federal (STF) também já se manifestou sobre o assunto, e aprovou súmula vedando a capitalização:
 
"SÚMULA 121 - É vedada a capitalização de juros, ainda que expressamente convencionada."
 
O tema no STJ foi, inclusive, submetido ao regime do artigo 543-C do Código de Processo Civil - Recurso Repetitivo, assim a não admissão de juros capitalizados nos financiamentos de crédito educativo aplica-se a todos os processos que versam sobre o assunto.
 
Sendo constatado o pagamento indevido é possível a repetição simples ou a compensação. 
 
Fernanda Beatriz de Oliveira de Faria - Advogada. Pós - Graduanda em Direito Tributário. Colaboradora da Fiscosoft Editora Ltda.
 
Área Empresarial
Decisões destacadas no mês
1) EXECUÇÃO FISCAL. RESPONSABILIDADE DO SÓCIO CUJO NOME NÃO CONSTA DA CDA. REDIRECIONAMENTO. IMPOSSIBILIDADE
 
Em decisão de agravo regimental STJ consolida entendimento de que impossível redirecionamento de execução fiscal quando nome do sócio não consta da CDA.  
 
Ementa: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. RESPONSABILIDADE DO SÓCIO CUJO NOME NÃO CONSTA DA CDA. REDIRECIONAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. ÔNUS DE PROVA DO EXEQUENTE. AGRAVO IMPROVIDO. 1. É impossível o redirecionamento da execução fiscal ao sócio cujo nome não consta da CDA, a fim de se viabilizar sua responsabilização pela dívida do executado, sem a prova de que se tenha agido com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou ao estatuto da empresa. A simples falta de pagamento do tributo não configura, por si, circunstância que acarreta referida responsabilidade. 2. Agravo regimental improvido.(STJ - Primeira Turma - AgRg no REsp 1108859 / BA - Relator: Ministro Arnaldo Esteves Lima - Data do Julgamento: 17/08/2010  - Data da Publicação/Fonte: DJe 27/08/2010).

 Amparada por decisões já proferidas nesse sentido, Primeira Turma do STJ entende pela impossibilidade do redirecionamento da execução fiscal ao sócio cujo nome não está na CDA, com a finalidade de viabilizar sua responsabilização pela dívida do executado, sem que tenha se provado que tenha infringido a lei, o contrato social ou estatuto da empresa ou agido com excesso de poderes. Entendeu-se ainda que a simples ausência de pagamento do tributo não configura, por si, motivo ensejador da aludida responsabilidade.


 
2) EXECUÇÃO DE DECISÃO TRANSITADA EM JULGADO ANTES DO NOVO CÓDIGO CIVIL - TAXA DE JUROS
 
Corte Especial do STJ entende que não há ofensa à coisa julgada a aplicação da nova taxa de juros legais vigente a partir do novo Código civil. 
 
Ementa:  EXECUÇÃO DE SENTENÇA. TAXA DE JUROS. NOVO CÓDIGO CIVIL. VIOLAÇÃO À COISA JULGADA. INEXISTÊNCIA. ART. 406 DO NOVO CÓDIGO CIVIL. TAXA SELIC. 1. Não há violação à coisa julgada e à norma do art. 406 do novo Código Civil, quando o título judicial exequendo, exarado em momento anterior ao CC/2002, fixa os juros de mora em 0,5% ao mês e, na execução do julgado, determina-se a incidência de juros previstos nos termos da lei nova. 2. Atualmente, a taxa dos juros moratórios a que se refere o referido dispositivo [ art. 406 do CC/2002 ] é a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, por ser ela a que incide como juros moratórios dos tributos federais (arts. 13 da Lei 9.065/95, 84 da Lei 8.981/95, 39, § 4º, da Lei 9.250/95, 61, § 3º, da Lei 9.430/96 e 30 da Lei 10.522/02) (EREsp 727.842, DJ de 20/11/08)" (REsp 1.102.552/CE, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, sujeito ao regime do art. 543-C do CPC, pendente de publicação). Todavia, não houve recurso da parte interessada para prevalecer tal entendimento. 3. Recurso Especial não provido. (STJ - Corte Especial - REsp 1111119 / PR  - Relator: Ministro Luis Felipe Salomão  - Data do Julgamento: 02/06/2010  - Data da Publicação/Fonte: DJe 02/09/2010).

 A decisão da Corte Especial não foi tranquila haja vista a quantidade de divergências traduzidas nos votos vista e voto vencido, mas acabou, por maioria, prevalecendo a tese de que pode-se aplicar na execução de título judicial, formado por decisão transitada em julgado antes da vigência do novo Código Civil, a nova taxa legal de juros, equivalente à taxa SELIC.


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