ISS sobre honorários de sucumbência no regime geral: questão ainda sem pacificação pelo STJ - José Antônio Patrocínio*
I - A CONTINUIDADE DO TEMA TRATADO NO MÊS ANTERIOR
No artigo publicado no mês anterior, examinamos a tributação dos honorários de sucumbência recebidos por sociedades de advogados optantes pelo Simples Nacional. Naquela oportunidade, destacamos que o Superior Tribunal de Justiça passou a considerar que essas verbas integram a receita bruta da sociedade e, por consequência, devem compor a base de cálculo do ISS recolhido no regime unificado.
O fundamento central adotado pelo STJ foi a impossibilidade de combinação seletiva entre regimes tributários. A sociedade que opta pelo Simples Nacional adere integralmente à disciplina estabelecida pela Lei Complementar nº 123/2006. Não lhe seria permitido, portanto, beneficiar-se da sistemática unificada e, simultaneamente, invocar a disciplina ordinária do ISS para excluir parcela da receita bruta.
Também foi ressaltado que, para os fins do Simples Nacional, a origem formal da obrigação de pagamento não seria determinante. Os honorários contratuais e os honorários sucumbenciais decorrem, em última análise, da atividade profissional exercida pela sociedade de advogados e representam receitas relacionadas ao seu objeto social.
A conclusão do artigo anterior, contudo, continha uma ressalva essencial: a lógica adotada pelo STJ estava vinculada às características próprias do Simples Nacional, cuja base de cálculo é a receita bruta submetida à tributação unificada.
Permanecia aberta, portanto, a discussão relativa às sociedades submetidas ao regime geral de tributação, especialmente nos regimes do Lucro Presumido e do Lucro Real.
É justamente essa questão que será examinada neste mês:
Os honorários de sucumbência recebidos por prestadores de serviços advocatícios submetidos ao regime geral (lucro presumido e lucro real) constituem preço do serviço para fins de incidência do ISS?
II - A DIVERGÊNCIA ADMINISTRATIVA SOBRE A INCIDÊNCIA DO ISS
A controvérsia não é nova e está longe de apresentar solução uniforme no âmbito administrativo.
O Município de Belo Horizonte, por exemplo, manifestando-se por meio da Solução de Consulta nº 014/2020, adotou o entendimento de que não incide ISS sobre os honorários de sucumbência. A justificativa foi a de que tais valores são devidos ao advogado por força de lei e não em razão de vínculo negocial de direito privado estabelecido com o cliente.
A solução de consulta concluiu que, inexistindo prestação de serviços que justifique o recebimento da verba, os honorários de sucumbência não poderiam ser considerados contraprestação ou preço do serviço para os fins do art. 7º da Lei Complementar nº 116/2003.
Em sentido semelhante, o Município de Ponta Grossa, conforme o Parecer SEI/PMPG nº 0951169, considerou que o ISS incide sobre serviço efetivamente prestado, enquanto os honorários sucumbenciais decorrem de condenação judicial. O parecer também destacou a dupla natureza da verba: indenizatória em relação ao advogado da parte vencedora e penalizadora em relação à parte vencida. A conclusão administrativa foi a de que se estaria diante de hipótese de não incidência tributária, pois o fato não poderia ser legalmente enquadrado como gerador do ISS.
Na direção oposta, o Município de São Paulo, por meio da Solução de Consulta SF/DEJUG nº 20, de 4 de julho de 2022, adotou a posição de que incide ISS sobre os honorários de sucumbência e de que é obrigatória a emissão de Nota Fiscal de Serviços Eletrônica quando do recebimento da verba.
O Município do Recife também adotou entendimento favorável à tributação. Conforme a Resposta de Consulta nº 07.83386.0.15, nas hipóteses de serviços advocatícios remunerados por honorários de sucumbência fixados judicialmente, a nota fiscal deveria ser emitida em nome do cliente com quem o advogado celebrou o contrato de prestação de serviços, ainda que o pagamento fosse realizado pela parte sucumbente.
A divergência administrativa revela que a questão não se resume à identificação do responsável financeiro pelo pagamento. O ponto decisivo é saber se a verba recebida pelo advogado conserva natureza de preço do serviço, apesar de sua exigibilidade decorrer de uma condenação judicial.
III - A NATUREZA JURÍDICA DOS HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA
O Estatuto da Advocacia reconhece diferentes espécies de honorários advocatícios! Há os honorários contratados, os honorários fixados por arbitramento judicial e os honorários de sucumbência.
Os honorários contratados resultam de convenção estabelecida entre o advogado e o cliente, mediante contrato de prestação de serviços. Os honorários arbitrados judicialmente, por sua vez, são fixados na ausência de convenção, como remuneração compatível com o trabalho desenvolvido e com o valor econômico da questão.
Nessas duas hipóteses, a relação entre a prestação profissional e a remuneração é direta. A verba é estabelecida como contraprestação pelos serviços advocatícios realizados.
Os honorários de sucumbência apresentam configuração distinta. Eles são fixados judicialmente e suportados pela parte vencida, em razão do resultado do processo. Não decorrem de contrato celebrado entre o advogado e o vencido, nem de manifestação bilateral de vontade entre essas pessoas.
O Código de Processo Civil dispõe que a sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor. O dispositivo evidencia que a obrigação surge da decisão judicial e que o titular da verba é o advogado, não a parte representada.
Essa estrutura permite sustentar que os honorários sucumbenciais possuem natureza autônoma, vinculada à atuação profissional do advogado, mas não necessariamente coincidente com o preço contratado pelo serviço prestado ao cliente.
A questão tributária, portanto, exige a distinção entre a existência de uma atividade advocatícia e a identificação da verba que pode ser juridicamente qualificada como preço do serviço.
IV - O FATO GERADOR DO ISS E O CONCEITO DE PREÇO DO SERVIÇO
A Constituição atribui aos Municípios competência para instituir imposto sobre serviços de qualquer natureza definidos em lei complementar. A Lei Complementar nº 116/2003, por sua vez, estabelece que o fato gerador do ISS é a prestação dos serviços constantes da lista anexa.
A mesma lei inclui a advocacia entre os serviços tributáveis. A existência de serviço advocatício, contudo, não resolve isoladamente a controvérsia. É necessário verificar se os honorários de sucumbência representam a remuneração ou o preço desse serviço para fins da regra de incidência.
A tese da não incidência parte de uma premissa objetiva: a parte vencida não contratou o advogado da parte vencedora, não escolheu o profissional e não recebeu dele uma prestação de serviços fundada em relação negocial própria. A obrigação de pagar surgiu por determinação legal e foi concretizada por decisão judicial.
Sob essa perspectiva, os honorários sucumbenciais não seriam o preço do serviço prestado ao cliente, mas uma consequência processual atribuída ao vencido. A atividade advocatícia é pressuposto fático da condenação, mas a verba recebida teria causa jurídica imediata distinta do contrato de prestação de serviços.
A tese da incidência, por outro lado, enfatiza que os honorários sucumbenciais remuneram o trabalho profissional desenvolvido pelo advogado e ingressam no patrimônio da sociedade em razão de sua atividade-fim. Para essa corrente, a origem judicial da obrigação não descaracterizaria a relação econômica existente entre a atuação profissional e a remuneração.
Esse raciocínio, entretanto, deve ser aplicado com cautela no regime geral. A conclusão adotada para o Simples Nacional não pode ser automaticamente transportada para a sistemática ordinária, pois naquele regime a discussão envolve a composição da receita bruta submetida à tributação unificada. No regime geral, o debate retorna ao fato gerador do ISS e ao conceito de preço do serviço.
V - A JURISPRUDÊNCIA DOS TRIBUNAIS
A jurisprudência pátria demonstra que a incidência do ISS sobre os honorários de sucumbência no regime geral de tributação ainda não recebeu um tratamento uniforme.
O debate transita entre a necessidade de uma relação jurídica bilateral e contratual para a configuração do fato gerador do tributo e a tese de que a receita possui inegável conexão fática e econômica com a atividade-fim exercida pela sociedade de advogados.
V.1. O Posicionamento do Tribunal de Justiça de Goiás (TJ-GO)
No Tribunal de Justiça de Goiás, a 3ª Câmara Cível firmou entendimento no sentido de que a tributação pelo ISS não pode alcançar as verbas sucumbenciais, sob o fundamento de que a prestação de serviços de advocacia tributável pressupõe a bilateralidade contratual.
A decisão destaca que o item "Advocacia" da lista anexa à Lei Complementar nº 116/2003 restringe-se aos serviços decorrentes da relação contratual entre o advogado e seu cliente, não se estendendo à verba decorrente de condenação judicial. O acórdão restou assim ementado:
"AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5028342-11.2022.8.09.0010 3ª CÂMARA CÍVEL COMARCA DE ANICUNS AGRAVANTE :MUNICÍPIO DE ANICUNS AGRAVADA : LEONIDIA MARIA DOROZÁRIO COUTO RELATOR :Desembargador GERSON SANTANA CINTRA EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTAÇÃO ISS SOBRE HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. INCABÍVEL. 1. o item "Advocacia" da Lista Anexa à Lei Complementar nº 116/2003, ou seja, serviços de natureza advocatícia, decorrem estritamente da relação contratual, bilateral, existente entre o advogado e seu cliente, não abarcando a verba sucumbencial. 2. Dispõe o artigo 1º da Lei Complementar Federal nº 116/2003: "Art. 1º: O imposto sobre serviços de qualquer natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador." 3. Nesse contexto, não estão inseridos os honorários sucumbenciais, pois não equivale a serviço, mas de condenação judicial com dupla natureza: indenizatória ao advogado da parte vencedora e penalizadora para a parte perdedora. 4. Assim, verifica-se que os honorários advocatícios constituem direito autônomo do advogado e não pode ser tributado com o ISS. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E DESPROVIDO." (TJ-GO 5028342-11.2022.8.09.0010, Relator: DESEMBARGADOR GERSON SANTANA CINTRA, 3ª Câmara Cível, Data de Publicação: 01/07/2022).
A fundamentação adotada pelo tribunal goiano ampara-se na distinção categórica entre a prestação de serviços advocatícios e a condenação judicial ao pagamento de sucumbência. Sob essa ótica, como os honorários sucumbenciais não equivalem a serviço prestado à parte vencida, não resta materializada a hipótese de incidência do imposto municipal.
V.2. A Corrente de Incidência do Tribunal de Justiça de São Paulo: 9ª Câmara de Direito Público
Em sentido oposto, a 9ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo proferiu entendimento favorável à tributação municipal e ao cumprimento de obrigações acessórias decorrentes do recebimento de honorários sucumbenciais. No julgamento da Apelação Cível nº 1028145-60.2018.8.26.0053, o colegiado considerou legítima a exigência de emissão de Nota Fiscal de Serviços Eletrônica (NFS-e) por sociedades de advogados uniprofissionais sobre essas receitas.
O julgado consolidou-se na seguinte ementa:
"APELAÇÃO CÍVEL. Mandado de segurança. Sociedade de advogados. Emissão de Nota Fiscal de Serviços Eletrônica - NFS-e' quando do recebimento de honorários de sucumbência. Pretenso afastamento. Sentença de primeiro grau que denegou a segurança. 1. Sociedade de advogados. Emissão de Nota Fiscal de Serviços Eletrônica - NFS-e' quando do recebimento de honorários de sucumbência. Pretenso afastamento. Inadmissibilidade. A Instrução Normativa SF/SUREM nº 07/2017 revogou o inciso III, do artigo 1º, da Instrução Normativa SF/SUREM nº 10/2011, e, doravante, as sociedades uniprofissionais tais como a impetrante têm a obrigação de emitir 'Nota Fiscal de Serviços Eletrônica - NFS-e'. Prestação de serviços de advocacia sujeitos à incidência do ISSQN, nos termos do item 17.14 da lista anexa à Lei Complementar nº 116/03. 2. Honorários de sucumbência que, pese ostentar natureza diversa dos denominados honorários contratados, decorrem da prestação de serviços de advocacia e, assim, quando de seu recebimento por sociedade de advogados, mister a emissão de Nota Fiscal de Serviços Eletrônica - NFS-e'. 3. O mais é interpretação literal ou gramatical de textos legais (artigo 85, do Código de Processo Civil); tem-se que o Código de Processo Civil, mera lei ordinária que regulamenta, como é obvio, o processo civil, não tem a pretensão de determinar o alcance de institutos do Direito Tributário. O Código Tributário Nacional é claro, aliás: 'Art. 109. Os princípios gerais de direito privado utilizam-se para pesquisa da definição, do conteúdo e do alcance de seus institutos, conceitos e formas, mas não para definição dos respectivos efeitos tributários.' Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória. § 1º A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente. § 2º A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos. (...) Art. 115. Fato gerador da obrigação acessória é qualquer situação que, na forma da legislação aplicável, impõe a prática ou a abstenção de ato que não configure obrigação principal. (...)' 4. Sentença que denegou a segurança mantida. Recurso da impetrante não provido." (TJ-SP - Apelação Cível: 10281456020188260053 São Paulo, Relator: Oswaldo Luiz Palu, Data de Julgamento: 14/05/2019, 9ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 14/05/2019).
A decisão da 9ª Câmara fundamentou-se essencialmente na correlação econômica indiscutível entre a atuação técnico-advocatícia e o percebimento da verba sucumbencial. Para este órgão julgador, os honorários sucumbenciais jamais seriam devidos caso não houvesse a efetiva prestação dos serviços especializados de advocacia (item 17.14 da Lista Anexa à LC nº 116/2003). Ademais, invocou-se o artigo 109 do Código Tributário Nacional para sustentar que os institutos e definições processuais civis do art. 85 do CPC não têm o condão de delimitar ou afastar os efeitos de natureza exclusivamente tributária decorrentes do fato gerador ocorrido.
V.3. O Novo Posicionamento do Tribunal de Justiça de São Paulo: O Precedente Paradigmático e a Consolidação na 18ª Câmara de Direito Público
Recentemente, contudo, o cenário interpretativo no âmbito do Tribunal de Justiça de São Paulo passou por relevante inflexão, com a prolação de decisões reiteradas pela 18ª Câmara de Direito Público em favor da tese da não incidência tributária do ISS sobre as verbas sucumbenciais no regime geral.
A) O Acórdão Paradigma: Apelação / Remessa Necessária nº 1002772-51.2023.8.26.0053
Em julgamento realizado em 13 de dezembro de 2023, sob a relatoria da Desembargadora Beatriz Braga, a 18ª Câmara firmou as bases doutrinárias e preambulares da não incidência. O julgado concluiu que os honorários sucumbenciais não compõem a hipótese de incidência fiscal por total descompasso fático com a norma de regência do ISS.
A ementa do julgado paradigma restou assim delimitada:
"Ementa: Apelação Cível e Reexame Necessário. Mandado de Segurança. Discussão sobre a base de cálculo do ISS. Exclusão dos honorários advocatícios sucumbenciais da base tributária do imposto. A sentença concedeu a ordem almejada pelo impetrante e deve ser mantida. De fato, os honorários de sucumbência, não fazem parte do vínculo contratual firmado entre o advogado e seu constituinte, pois o profissional não presta serviços à parte adversa que litigou com o seu cliente e ao final foi vencida na demanda. O elo entre eles decorre diretamente da aplicação das normas do processo civil, sem a existência de qualquer vínculo ou expressão de vontade bilateral. Nesse contexto, os honorários sucumbenciais não compõem a hipótese de incidência fiscal, ou seja, não são tributáveis pelo ISS, por não decorrerem do contrato de prestação de serviços advocatícios, mas sim de obrigação legal, reconhecida por decisão judicial, de modo que não há qualquer ensejo a incidência tributária sobre a verba sucumbencial falta de enquadramento do fato à norma que disciplina e prevê o fato gerador tributável. Nega-se provimento ao apelo fazendário e mantém-se a sentença em sede de reexame necessário." (TJ-SP; Apelação / Remessa Necessária 1002772-51.2023.8.26.0053; Relator(a): Beatriz Braga; Órgão Julgador: 18ª Câmara de Direito Público; Data do Julgamento: 13/12/2023; Data de Registro: 13/12/2023).
Nos termos do voto da relatora, a incidência do imposto (conforme a Lei Complementar nº 116/2003 e seu item 17.14) exige a prestação de serviço remunerada fundada na relação jurídica contratual estabelecida de livre acordo entre o prestador (advogado) e o tomador (cliente). Os honorários sucumbenciais, diversamente, mostram-se estranhos ao liame contratual de prestação de serviços. Diante da inexistência de negócio jurídico e de qualquer manifestação de vontade bilateral com o vencido (responsável financeiro pelo pagamento), resta afastada a hipótese de fato gerador, o que exonera o contribuinte tanto do imposto principal quanto da obrigação acessória de emissão de notas fiscais correlatas.
B) A Confirmação do Entendimento: Apelação Cível nº 1082097-75.2023.8.26.0053
Em consonância com o precedente relatado pela Des. Beatriz Braga, a 18ª Câmara de Direito Público confirmou integralmente a orientação no julgamento relatado pelo Desembargador Marcelo L. Theodósio, em 10 de dezembro de 2024. Tratou-se de ação ordinária promovida por sociedade individual de advocacia contra o Município de São Paulo, na qual se reiterou o reconhecimento da inexigibilidade fiscal.
O acórdão restou ementado da seguinte forma:
"DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. ISS. INCIDÊNCIA SOBRE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. RECURSO DESPROVIDO. I. Caso em Exame Ação ordinária ajuizada por sociedade individual de advocacia contra o Município de São Paulo, visando o reconhecimento da inexigibilidade do ISS sobre honorários advocatícios sucumbenciais. II. Questão em Discussão 2. A questão em discussão consiste na incidência do ISS sobre honorários advocatícios sucumbenciais, que a parte autora alega não serem contraprestação pelos serviços advocatícios prestados. III. Razões de Decidir 3. Os honorários de sucumbência não constituem contraprestação pelos serviços advocatícios, mas sim um prêmio remuneratório que decorre da norma processual civil, não configurando fato gerador do ISS conforme a Lei Complementar 116/2003. IV. Dispositivo e Tese 4. Recurso desprovido. Tese de julgamento:
Honorários sucumbenciais não são tributáveis pelo ISS, pois não decorrem de contrato de prestação de serviços advocatícios, mas de obrigação legal reconhecida judicialmente. Legislação Citada: Lei Complementar 116/2003, art. 1º. Jurisprudência Citada: TJSP, Apelação/Remessa Necessária 1002772-51.2023.8.26.0053, Rel. Beatriz Braga, 18ª Câmara de Direito Público, j. 13.12.2023." (TJ-SP - Apelação Cível: 10820977520238260053 São Paulo, Relator: Marcelo L Theodósio, Data de Julgamento: 10/12/2024, 18ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 10/12/2024).
As razões do julgado reiteram que a verba consiste em um prêmio remuneratório legal que decorre estritamente da vitória na demanda e de regras de direito processual, não se confundindo com o contrato de prestação de serviços. Ademais, por força do art. 85, § 11 do CPC, o colegiado majorou em 5% os honorários sucumbenciais fixados em favor da sociedade autora no processo.
C) A Consolidação Jurisprudencial: Apelação Cível nº 1027706-05.2025.8.26.0053
Mais recentemente, no julgamento datado de 14 de outubro de 2025, o Desembargador Marcelo L. Theodósio capitaneou mais um provimento unânime da 18ª Câmara de Direito Público, reformando a decisão de primeiro grau para conceder o mandado de segurança preventivo impetrado por sociedade de advogadas.
A ementa oficial do julgado apresenta a seguinte conformação:
"DIREITO TRIBUTÁRIO. ISS. MANDADO DE SEGURANÇA. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. RECURSO PROVIDO PARA CONCEDER A ORDEM. I. Caso em Exame Mandado de segurança impetrado por sociedade individual de advogados contra ato do Secretário Municipal da Fazenda de São Paulo, visando a inexigibilidade do ISS sobre honorários de sucumbência, alegando que tais honorários não constituem contraprestação por serviços advocatícios prestados aos clientes. II. Questão em Discussão 2. A questão em discussão consiste em determinar se os honorários de sucumbência estão sujeitos à incidência do ISS, considerando que não são contraprestação por serviços advocatícios prestados ao cliente. III. Razões de Decidir 3. Os honorários de sucumbência não constituem contraprestação pelos serviços advocatícios realizados, mas sim um prêmio remuneratório conferido ao advogado pela atuação em favor da parte vencedora. 4. Nos termos da Lei Complementar 116/2003, o fato gerador do ISS é a prestação de serviço remunerada, o que não se aplica aos honorários de sucumbência, que decorrem de obrigação legal e não de contrato de prestação de serviços. IV. Dispositivo e Tese 5. Recurso provido para conceder a segurança. Tese de julgamento: 1. Honorários de sucumbência não são tributáveis pelo ISS por não constituírem contraprestação por serviços advocatícios. 2. A exclusão dos honorários de sucumbência da base de cálculo do ISS é medida que se impõe. Legislação Citada: Lei Complementar 116/2003, art. 1º. Jurisprudência Citada: TJSP, Apelação / Remessa Necessária 1002772-51.2023.8.26.0053, Rel. Beatriz Braga, 18ª Câmara de Direito Público, j. 13/12/2023." (TJ-SP - Apelação Cível: 10277060520258260053 São Paulo, Relator: Marcelo L Theodósio, Data de Julgamento: 14/10/2025, 18ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 14/10/2025).
Este acórdão solidifica a tese de que o fato gerador tributável pelo ISS limita-se estritamente à prestação de serviços de advocacia contratados entre o prestador e o seu constituinte (tomador). Sem a efetiva prestação de serviços baseada em vínculo contratual e em contraprestação bilateral, a cobrança do ISS sobre as verbas oriundas da sucumbência judicial carece de enquadramento legal, restando imperiosa a sua exclusão da base de cálculo do imposto.
Em suma, a recente e iterativa jurisprudência da 18ª Câmara de Direito Público do TJ-SP e o entendimento consolidado no TJ-GO delineiam uma sólida e fundamentada oposição jurídica à exigibilidade do imposto, em nítido contraste com o posicionamento conservador, antes exarado pela 9ª Câmara de Direito Público do tribunal paulista. A divergência demonstra a relevância do debate técnico e a iminente necessidade de pacificação da matéria pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) para os contribuintes submetidos ao regime geral.
VI - A AUSÊNCIA DE PACIFICAÇÃO PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
O entendimento consolidado para as sociedades de advogados optantes pelo Simples Nacional estabelece que as verbas honorárias de sucumbência integram a receita bruta da sociedade e, por conseguinte, devem compor a base de cálculo do ISS recolhido sob o regime unificado. Essa conclusão pautou-se na premissa de que a adesão ao Simples Nacional pressupõe a sujeição integral à Lei Complementar nº 123/2006, obstando que o contribuinte realize uma combinação seletiva de regimes tributários para excluir determinadas parcelas de sua receita bruta. Sob essa ótica unificada, a origem formal da obrigação de pagamento é secundária, de sorte que tanto os honorários contratuais quanto os sucumbenciais representam ingressos decorrentes da atividade-fim do escritório e que integram o seu objeto social.
Essa discussão específica, contudo, não resolve, por si só, a controvérsia referente aos prestadores de serviços submetidos ao regime geral de tributação, notadamente sob as sistemáticas do Lucro Presumido ou do Lucro Real. Isso porque o Simples Nacional rege-se por uma base de cálculo própria e unificada - a receita bruta -, ao passo que, no regime ordinário, o debate é reconduzido aos contornos estritos do fato gerador do ISS e ao conceito constitucional e legal de "preço do serviço".
No regime geral, portanto, permanece indispensável definir se a verba sucumbencial pode ser qualificada como preço do serviço para fins de incidência do ISS, ou se, contrariamente, constitui uma obrigação autônoma de natureza processual decorrente da sucumbência na lide. A resolução dessa questão exige o enfrentamento direto da relação jurídica travada entre a prestação advocatícia, o contrato celebrado com o cliente, a condenação judicial e a base de cálculo do imposto
VII - CONCLUSÃO
Por todo o exposto e, conclusivamente, penso que a exigência fiscal sobre os honorários advocatícios sucumbenciais padece de manifesta ilegalidade e inconstitucionalidade, não apenas pela ausência de prestação de serviço à parte vencida, mas sobretudo pela absoluta incompatibilidade da verba com o conceito de "preço do serviço" estabelecido pelo artigo 7º da Lei Complementar nº 116/2003.
Conforme a teoria contábil e econômica moderna, o "preço do serviço" constitui uma grandeza complexa e estruturada, fruto do planejamento e da livre iniciativa do prestador, inclusive no que tange à definição de seu valor. Sua composição pressupõe a soma das despesas fixas, despesas operacionais, custos diretos e indiretos, margem de lucro e os próprios tributos incidentes sobre a atividade. Trata-se, fundamentalmente, de um ato de precificação que reflete a realidade gerencial do agente econômico e que serve como a exata dimensão econômica do fato gerador a ser tributada pelo ISS.
Ocorre que, nos honorários sucumbenciais, o advogado é despido de qualquer prerrogativa de fixação de valores!
Não há margem para o profissional ponderar seus custos fixos, suas despesas operacionais ou estipular sua margem de lucro. A verba é arbitrada e fixada de forma impositiva e unilateral pelo julgador monocrático ou pelo colegiado, adstrita estritamente aos critérios objetivos e percentuais rígidos estabelecidos pelo Código de Processo Civil.
Ora, se ao prestador de serviços é vedada a faculdade de definir, negociar ou influenciar a composição financeira da verba sucumbencial, este montante perde completamente os contornos intrínsecos e a natureza jurídica de "preço". Admitir a incidência do ISS sobre uma cifra, cuja quantificação escapa inteiramente ao controle do contribuinte e decorre de mandamento judicial, equivaleria a desnaturar a base de cálculo prevista na lei nacional de regência, transmudando o "Imposto sobre Serviços", em um inadmissível "Imposto sobre Penalidades", impostas pelo julgador ao vencido na demanda judicial.
Repita-se: Se o valor dos honorários não pode ser fixado unilateralmente pelo Advogado, ele não pode ser considerado "preço"! Se não não pode ser considerado "preço", não pode, consequentemente, ser base de cálculo do imposto municipal!
A ausência do elemento volitivo e a impossibilidade do causídico definir ou interferir no seu valor, desqualificam a verba como componente da base impositiva do ISS. Impor o recolhimento tributário sobre tal montante afronta o princípio da estrita legalidade e deforma os limites econômicos da competência impositiva municipal, restando evidente que a única conclusão juridicamente plausível é a declaração de sua não incidência.
José Antônio Patrocínio é Advogado, Consultor Tributário da Thomson Reuters, Professor de ISSQN em Cursos de Pós-graduação e Autor do Livro: "ISS - Teoria, Prática e Jurisprudência - 5ª Edição".
