Honorários de sucumbência no Simples Nacional: STJ veda regime híbrido e define a tributação - José Antônio Patrocínio*

I - O DESAFIO DO ENQUADRAMENTO: A TESE DO FISCO

Recentemente, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) pôs fim a uma relevante controvérsia tributária, firmando o entendimento de que os honorários de sucumbência, recebidos por sociedades de advogados optantes pelo Simples Nacional, compõem a receita bruta e, como tal, devem compor a base de cálculo do ISSQN.

A decisão, tecnicamente irretocável, reformou acórdãos de instâncias inferiores que excluíam tais verbas da base de cálculo do imposto unificado.

O Histórico dos Precedentes

Os dois principais julgados que consolidaram essa tese, o REsp 2.261.019/SC e o REsp 2.272.021/SC, tiveram origem em Mandados de Segurança nos quais sociedades de advogados e a OAB/SC, respectivamente, buscavam o direito de não recolher ISS sobre a verba sucumbencial.

Em ambos os casos, o Tribunal de Justiça de Santa Catarina (TJSC) havia concedido a segurança aos contribuintes, ou seja, mandou excluir o valor dos honorários sucumbências da base de cálculo do tributo municipal.

O fundamento era o de que a cobrança seria "írrita e ilógica", pois, nas palavras do próprio TJSC, "os honorários sucumbenciais não são tributáveis pelo ISS, pois não decorrem de contrato de prestação de serviços advocatícios, mas de obrigação legal reconhecida por decisão judicial". Contudo, essa tese não prevaleceu no Superior Tribunal de Justiça - STJ.

A Análise do STJ: Razões e Fundamentos

Posto o histórico, a questão que se coloca é a seguinte: quais os fundamentos que levaram o STJ a reverter essa posição e, na prática, o que isso significa para os escritórios de advocacia?

A resposta reside em um princípio basilar do regime simplificado: a vedação ao sistema híbrido de tributação.

O ponto de partida para a correta compreensão do tema está na legislação de regência, a Lei Complementar nº 123/2006, que define a base de cálculo do regime em seu art. 3º, § 1º. O conceito legal de receita bruta é amplo, abrangendo todas as receitas oriundas da atividade principal da empresa.

Como bem destacou o Ministro Teodoro Silva Santos, relator no REsp 2.261.019/SC, a origem da remuneração é indiferente:
"Tratando-se de sociedade de advogados, a atividade-fim é a prestação de serviços advocatícios, da qual decorrem, indistintamente, tanto os honorários contratuais quanto os sucumbenciais; ambos remuneram, em última análise, o trabalho profissional desenvolvido."

O equívoco dos tribunais de origem, segundo o STJ, foi analisar a questão sob a ótica do fato gerador do ISS (da LC 116/2003), quando, para o optante do Simples, a discussão se trava na composição da base de cálculo unificada.

Nesse diapasão, o STJ foi categórico: ao optar pelo Simples Nacional, o contribuinte adere a um pacote completo, razão pela qual é-lhe vedado "pinçar" apenas os aspectos que o beneficiam.

Essa prática é o que a Corte denomina regime híbrido!

A inadmissibilidade dessa combinação seletiva foi o ponto central do voto do Ministro Paulo Sérgio Domingues no REsp 2.272.021/SC:

"Quem opta pelo Simples Nacional submete-se por inteiro ao consequente normativo desse regime, cujo critério quantitativo tem por base a receita bruta, e não pode conservar a apuração unificada e, ao mesmo tempo, invocar a hipótese de incidência do ISS, tal como delineada na Lei Complementar 116/2003, para subtrair da base parcela que a integra. Essa combinação seletiva [...] configura o regime híbrido que a jurisprudência desta Corte reputa inadmissível. Ao afastar a exação e admitir a exclusão da verba, o acórdão recorrido dissentiu dessa orientação. Não há, ademais, o descompasso entre base de cálculo e critério material que poderia sugerir violação da própria coerência da regra-matriz. A base de cálculo, aqui, não é o preço do serviço do ISS isoladamente tomado, mas a receita bruta que o regime unificado elegeu como grandeza tributável, de modo que a inclusão da sucumbência não força o antecedente, apenas realiza o critério quantitativo próprio do Simples Nacional."

Detalhe importante: a natureza da verba sucumbencial como remuneração pelo trabalho do advogado é inquestionável. Portanto, o fato de sua exigibilidade decorrer da lei processual - natureza condenatória - não a descaracteriza como um proveito econômico que ingressa no patrimônio da sociedade.

Conclusão

Resta claro que o que prevaleceu na Corte Superior, portanto, foi o critério da integralidade do regime. A opção pelo Simples Nacional é uma faculdade que traz consigo bônus e ônus e, uma vez feita a escolha, torna-se imperativo que todas as receitas que remuneram a atividade-fim da empresa, sem exceção, sejam levadas à tributação na forma da lei complementar. Ressalta-se, contudo, que as decisões em comento ainda são passíveis de recursos, não havendo trânsito em julgado, ou seja, ainda não são definitivas!

É crucial notar, entretanto, que a lógica aplicada pelo STJ se restringe aos optantes do Simples Nacional, onde a base de cálculo unificada é a receita bruta. Mas e quanto aos prestadores de serviço no regime geral de tributação (Lucro Presumido/Real)?

Para eles, a controvérsia ganha outros, e talvez mais complexos, contornos. A discussão, nesse caso, retorna ao cerne da hipótese de incidência do ISS: pode a verba de sucumbência, de natureza ex lege, ser legalmente definida como "preço do serviço"?

Calma que este será o tema de nosso próximo artigo, no mês de setembro.

*José Antônio Patrocínio é Advogado, Consultor Tributário da Thomson Reuters, Professor de ISSQN em Cursos de Pós-graduação e Autor do Livro: "ISS - Teoria, Prática e Jurisprudência - 7ª Edição".