ISS e a Publicidade: o embate entre inserção e veiculação/divulgação - José Antônio Patrocínio*

I - INTRODUÇÃO: O CENÁRIO DAS MUTAÇÕES LEGISLATIVAS

No crepúsculo de 2016, eis que o cenário tributário municipal brasileiro foi sacudido pela promulgação da Lei Complementar nº 157, que trouxe profundas alterações na já veterana Lei Complementar nº 116/2003.

O novo diploma não apenas buscou combater a guerra fiscal entre os municípios, mas também tentou, de forma audaciosa, expandir os tentáculos do ISS sobre atividades que, até então, navegavam em águas mais tranquilas ou sob o manto protetor das imunidades constitucionais.

É o caso do segmento "publicidade", que sempre foi um terreno fértil para conflitos de competência: de um lado, os Municípios, ávidos por tributar qualquer "obrigação de fazer" que envolva os anúncios; de outro, os Estados, defendendo a incidência do ICMS, por considerá-los como serviços de comunicação; e, acima de todos, a barreira intransponível da imunidade objetiva conferida aos livros, jornais e periódicos pelo Art. 150, VI, "d", da nossa Carta Magna.

A questão que se coloca agora, e que pretendemos desvendar nesta série de artigos, é: qual diferença entre serviços de veiculação e divulgação, que estão fora do campo de incidência do ISS, e os serviços de inserção, previstos no subitem 17.25 da LC 116/2003? Quando nasce, efetivamente, a obrigação de pagar o tributo municipal e quando estamos diante de uma materialidade protegida pela Constituição Federal?

II - A DISTINÇÃO ONTOLÓGICA: VEICULAÇÃO/DIVULGAÇÃO VS. INSERÇÃO

Para desatarmos este nó górdio, é imperativo estabelecermos a distinção ontológica entre os institutos, tarefa que foi magistralmente executada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI 6034.

A Corte Suprema deixou claro que a diferença não é meramente semântica, mas diz respeito à própria natureza da atividade desenvolvida.

A veiculação e divulgação consiste no ato próprio de difundir conteúdos - sejam eles notícias, informações, entretenimento ou a própria publicidade - por meio de comunicação social. Trata-se da atividade-fim, o núcleo do serviço de comunicação propriamente dito, cujo objetivo é levar a mensagem ao conhecimento do público em geral. Como bem pontuou o Ministro Dias Toffoli, veicular é o ato de transmissão da mensagem, uma atividade que transcende o conceito de "serviço" para fins de ISS.

Por outro lado, a inserção refere-se ao ato de "colocar" ou "introduzir" o material de propaganda ou publicidade (textos, desenhos e outros materiais) em um espaço previamente contratado, tais como: Outdoors e painéis publicitários físicos; busdoors e envelopamento de veículos de transporte público; páginas de jornais, revistas e anuários técnicos; banners, pop-ups e áreas de destaque em portais da internet e sites de notícias; feeds e stories em redes sociais; intervalos de programação em emissoras de rádio e televisão; mobiliário urbano, como abrigos de ônibus e relógios digitais; telas de aplicativos móveis e jogos eletrônicos, entre tantos outros.

Trata-se de uma atividade técnica e preparatória, que, embora imprescindível à operacionalização da comunicação social, com ela não se confunde.

Neste sentido, o STF consolidou o seguinte entendimento:
"O ato de inserir material de propaganda ou de publicidade em espaço contratado não se confunde com o de veicular ou de divulgar conteúdos por meio de comunicação social."

Então, em resumo, podemos estabelecer que, enquanto a veiculação é a difusão (o fim), a inserção é o serviço técnico de preparo (o meio).

III - O VETO AO ITEM 17.07 E A NÃO INCIDÊNCIA NA VEICULAÇÃO/DIVULGAÇÃO

Pois bem! Feita essa distinção, voltemos os olhos para a Lei Complementar nº 116/2003. Originalmente, o legislador pretendia tributar a "veiculação e divulgação" por meio do item 17.07 da lista anexa.

No entanto, o referido item foi objeto de veto presidencial.

As razões foram claras: a veiculação de publicidade não se amolda ao conceito de "serviço" tributável pelo ISS, além de tangenciar a competência estadual sobre serviços de comunicação.

Note que o Poder Executivo, ao vetar o item 17.07, fundamentou que a generalidade do dispositivo permitiria a incidência inconstitucional do imposto sobre a mídia impressa (livros, jornais e periódicos), que goza de imunidade objetiva (Art. 150, VI, "d", CF). Ademais, ressaltou-se que os serviços de comunicação, por perpassarem as fronteiras de um único município, atraem a competência tributária dos Estados (ICMS) ou da União, conforme a jurisprudência consolidada do STF (RE 90.749-1/BA).

Dessa forma, em razão do veto ao item 17.07, a atividade de veiculação e divulgação de publicidade está fora do campo de incidência do ISS. Não há, na lei nacional, previsão que autorize os Municípios a cobrarem o imposto sobre o ato de difundir mensagens publicitárias. O que remanesce no campo de incidência municipal, por força da LC 157/2016, é estritamente o serviço de inserção (subitem 17.25), que, como vimos, possui natureza técnica e preparatória, não se confundindo com a difusão da mensagem em si. É o que será demonstrado no tópico seguinte!

IV - A LC 157 E A INCIDÊNCIA SOBRE A INSERÇÃO (SUBITEM 17.25)

O cenário mudou com a chegada da Lei Complementar nº 157/2016. O legislador, em uma manobra para capturar a parcela técnica da operação, inseriu na lista o subitem 17.25: "Inserção de textos, desenhos e outros materiais de propaganda e publicidade, em qualquer meio".

Diferente da veiculação/divulgação, a inserção agora é tributável pelo ISS.

Ao isolar o ato técnico de "inserir" o material, o legislador criou uma nova hipótese de incidência. Portanto, para a maioria dos meios de divulgação (como outdoors, painéis ou mobiliário urbano), o serviço de inserção atrai a cobrança do imposto municipal.

Todavia, é fundamental notar que o próprio subitem 17.25 traz uma ressalva crucial: a incidência ocorre em qualquer meio, "exceto em livros, jornais, periódicos e nas modalidades de serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens de recepção livre e gratuita".

V - CONCLUSÃO: O CAMINHO PARA A IMUNIDADE

Em resumo: no primeiro caso (veiculação e divulgação), não há incidência de ISS por ausência de previsão legal (veto ao item 17.07). No segundo caso (inserção), há incidência por força do subitem 17.25, mas com uma exceção de peso para os veículos de imprensa.

Esta ressalva não é um mero detalhe; ela é o reflexo da imunidade tributária objetiva que protege a difusão de informações. Mas como essa imunidade se aplica na prática? Como distinguir um periódico imune de um mero catálogo comercial?

Estes são os temas que enfrentaremos no próximo artigo desta série, onde mergulharemos no enquadramento constitucional dos anuários e na proteção conferida aos veículos de comunicação.

*José Antônio Patrocínio é Advogado, Consultor Tributário da Thomson Reuters, Professor de ISSQN em Cursos de Pós-graduação e Autor do Livro: "ISS - Teoria, Prática e Jurisprudência - 7ª Edição".