STF e a constitucionalidade da incidência do ISS nos contratos de franquia - José Antônio Patrocínio*
Em meados de 2009, eis que chega ao Supremo Tribunal Federal, o Recurso Extraordinário nº 603136, por meio do qual uma empresa, de comércio de alimentos, estabelecida do Município do Rio de Janeiro/RJ, questionava a constitucionalidade da incidência do ISS, no contrato de franquia empresarial, que firmou com uma conhecida rede de "fast food", que previa, dentre outras coisas, a cessão de uso de marca, o treinamento de funcionários e a aquisição de matéria-prima.
Logo no ano seguinte, ou seja, em 2010, o processo, cujo Relator era o Ministro Gilmar Mendes, passou pelo crivo da Repercussão Geral, instituto previsto na Constituição Federal, que exige a demonstração de que controvérsia possui relevância social, política, econômica ou jurídica e que transcende os interesses subjetivos da causa.
Superada essa fase, o assunto jurídico foi classificado como tema 300, cuja ementa é a seguinte: Título: Incidência do ISS sobre os contratos de franquia. Descrição: Recurso extraordinário em que se discute, à luz do art. 156, III, da Constituição Federal, a constitucionalidade, ou não, da incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS sobre os contratos de franquia.
Daí em diante foram longos 10 anos, até que o processo fosse finalmente julgado!
O STF, por maioria negou provimento ao recurso extraordinário (que defendia a inconstitucionalidade do tema), nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Marco Aurélio e Celso de Mello.
A tese jurídica restou assim ementada: "É constitucional a incidência de Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) sobre contratos de franquia (franchising) (itens 10.04 e 17.08 da lista de serviços prevista no Anexo da Lei Complementar 116/2003)".
Portanto, na Suprema Corte, prevaleceu o voto do Ministro Gilmar Mendes, no sentido que: "não condiz com a realidade atual das trocas comerciais pretender que a relação estabelecida em decorrência de um contrato de franquia - refiro-me, é claro, à relação interna entre franqueador e franqueado - resuma-se a uma simples cessão de direitos, sem qualquer forma de prestação de serviços, como pretendem fazer crer os que defendem a tese da não incidência de ISS. Isso simplesmente não é correto. O contrato de franquia inclui, sim, uma prestação de serviço passível de sofrer incidência do imposto municipal. Há, nesse liame contratual, inegável aplicação de esforço humano destinado a gerar utilidade em favor de outrem (o franqueado). O vínculo contratual, nesse caso, não se limita a uma mera obrigação de dar nem à mera obrigação de fazer. [...] Sendo assim, não vejo razão para afastar a incidência do ISS na espécie".
Em arremate, o Ministro concluiu que: "Enfim, por todas essas razões, estou convencido de que não viola o texto constitucional nem destoa da orientação atual desta Corte a cobrança de ISS sobre os contratos de franquia (franchising). Reitere-se que os contratos de franquia são de caráter mistos ou híbridos, o que engloba tanto obrigações de dar, quanto de fazer".
O processo só transitou em julgado, ou seja, a decisão só se tornou definitiva e imutável, em 30/09/2022, em razão dos sucessivos embargos de declaração opostos pelo contribuinte, autor do recurso extraordinário.
Tanto é verdade que, no último deles o Ministro Relator aplicou multa, por ato protelatório, e determinou a certificação do trânsito em julgado, com a consequente baixa imediata dos autos.
Ainda sobre esse mesmo assunto, há uma outra decisão importantíssima do Supremo Tribunal Federal acerca da constitucionalidade da cobrança do ISS sobre a franquia postal.
José Antônio Patrocínio é Advogado, Consultor Tributário da Thomson Reuters, Professor de ISSQN em Cursos de Pós-graduação e Autor do Livro: "ISS - Teoria, Prática e Jurisprudência - 6ª Edição".
