ISS - As ilegalidades na D-Sup da Prefeitura de São Paulo - José Antônio Patrocínio

 
Ementa: ISS. "(...). Assim, prevê a legislação municipal (lei e decreto) que, uma vez não apresentada a D-SUP, fica o contribuinte desenquadrado do regime especial de recolhimento do ISSQN. No caso em tela, sustenta a impetrante ter sido desenquadrada do regime especial por não ter apresentado aquela declaração, de modo que nada houve de ilegal no ato administrativo impugnado, já que deixou ela, confessadamente, de observar a legislação vigente acerca do tema. (...)." (Mandado de Segurança nº 1019448-21.2016.8.26.0053 - 14ª Vara da Fazenda Pública de São Paulo)

Num passado bem recente as chamadas Sociedades Uniprofissionais não eram obrigadas a cumprir nenhum tipo de obrigação acessória. Aliás, até hoje, em muitos Municípios nem mesmo a Nota Fiscal de Serviços é obrigatória para estes profissionais. Bastava estar inscrita no Cadastro Municipal como Sociedade para fazer jus ao recolhimento do ISS em valor fixo, calculado com base no número de profissionais habilitados. Tais Sociedades, conhecidas popularmente como "SUP", são aquelas cujo regime tributário encontra-se previsto no artigo 9º, § 3º do Decreto-lei nº 406/1968.

Entretanto, os tempos são outros e atualmente o fisco municipal vem fechando o cerco em torno destes contribuintes, tentando de toda maneira, barrar esta forma de tributação menos onerosa.

O primeiro passo foi justamente no sentido de ter acesso, de forma rápida e segura, ao faturamento bruto destas sociedades. Isto é ocorre por meio da emissão da Nota Fiscal Eletrônica.

Agora, mais uma vez na vanguarda, o Município de São Paulo regulamenta a obrigatoriedade da apresentação de uma Declaração Eletrônica Anual, como um dos requisitos para a Sociedade continuar usufruindo do regime de tributação em valor fixo. Na verdade, a instituição da "D-SUP", como ficou conhecida a Declaração das Sociedades Uniprofissionais, ocorreu já no ano de 2015.

Até aí, tudo bem, pois de fato não há nenhuma ilegalidade no ato de obrigar as Sociedades a declararem dados relativos as suas atividades, bem como de seus atos constitutivos. Também não há nenhuma ilegalidade na exclusão do regime, de forma automática, como consequência para aqueles que não apresentarem a referida Declaração. E foi justamente o que aconteceu no caso em comento.

A Sociedade, tendo deixado de apresentar a D-SUP no ano de 2015, foi excluída do regime de tributação do ISS em valor fixo. Irresignada, impetrou Mandado de Segurança, objetivando a sua reinclusão no regime.  Vale destacar o seguinte trecho do julgado:

"Assim, prevê a legislação municipal (lei e decreto) que, uma vez não apresentada a D-SUP, fica o contribuinte desenquadrado do regime especial de recolhimento do ISSQN.
No caso em tela, sustenta a impetrante ter sido desenquadrada do regime especial por não ter apresentado aquela declaração, de modo que nada houve de ilegal no ato administrativo impugnado, já que deixou ela, confessadamente, de observar a legislação vigente acerca do tema.
E não se cuida de atender ou não aos requisitos para o enquadramento no regime especial, mas de permitir à fiscalização tributária, por meio do cumprimento da obrigação acessória, a verificação da regularidade desse enquadramento.
Ou seja, não basta afirmar atender às exigências para o enquadramento, antes é indispensável cumprir a obrigação acessória para comprovar tal atendimento, o que, por óbvio, cabe ao contribuinte e não ao Fisco.
É dizer: não é ao Fisco que cabe demostrar não atender o contribuinte aos requisitos para o regime especial, mas ao contribuinte comprovar perante o Fisco que faz jus ao benefício.
(...).
Enfim, uma vez que deixou de fazer tal demonstração a impetrante, o ônus a ser suportado é o da exclusão do regime especial, conforme já estava ciente a impetrante quando a ele aderiu e conforme advertida foi. Exclusão que não impede seu retorno a ele, mas suportando no interregno as consequências."

Ora, realmente o fisco municipal pode instituir e o contribuinte é obrigado a apresentar a D-SUP. Quem descumprir, será automaticamente excluído do regime e como consequência, passa a ser tributado pelo faturamento bruto.

O grande problema é que, neste caso específico da Declaração das Sociedades Uniprofissionais, a Prefeitura de São Paulo extrapolou, em muito, o seu direito de regulamentar o assunto.

Explico:

A D-SUP é preenchida e "transmitida" por meio de uma página da Prefeitura na Internet.

Em uma das etapas de preenchimento do dados, o sistema faz algumas perguntas que, dependendo da resposta, pode manter ou excluir a sociedade do regime de ISS fixo.

No ano de 2015, eram doze perguntas e neste ano de 2016 foram incluídas mais três, totalizando quinze perguntas.

E aí está o "x" da questão!

Estas perguntas deveriam restringir o seu alcance e conteúdo exatamente aos requisitos legais, previstos em Lei Municipal. No entanto, o fisco, instituiu (criou/inventou) perguntas que não constam do texto da Lei Municipal. E o que é pior: Estas perguntas inventadas podem determinar a exclusão da Sociedade do regime de tributação fixa.

Então, na prática, temos uma exclusão sem nenhum amparo legal.

As perguntas formuladas pelo fisco que não constam da Lei municipal nº 13.701/2003, são as seguintes:

"Desde a última D-SUP ou do início do enquadramento como SUP, caso não haja D-SUP anterior, esta sociedade possui sócios técnicos em contabilidade e em seu objeto social NÃO faz a exclusão da alínea "c" do artigo 25 do Decreto Lei 9295, de 1946?"

"Esta sociedade adota o modelo de responsabilidade limitada, constando em seu nome empresarial a expressão "Limitada" ou "LTDA"?"

"Esta sociedade é uma EIRELI (Empresa Individual de Responsabilidade Ltda)?"

Todas estas perguntas, verdadeiros requisitos ilegais, podem, dependendo da resposta, desenquadrar ou excluir a sociedade do regime de tributação fixa. A consequência disto é o pagamento do imposto calculado sobre o preço do serviço, ou seja, faturamento bruto da sociedade, já a partir de 01 de Janeiro de 2017.

É preciso registrar ainda que comungamos do entendimento de que os únicos requisitos para que as sociedades usufruam do ISS fixo são aqueles previstos no artigo 9º, § 3º do Decreto-lei nº 406/1986. Assim, eventuais requisitos instituídos por meio de lei municipal seriam todos inconstitucionais.

Agora, inventar requisitos (perguntas) que sequer estão na lei Municipal, é um verdadeiro absurdo e uma afronta ao estado de direito!

Então, já que não dá para não apresentar a D-SUP, sob pena de ser excluído automaticamente, é preciso questionar judicialmente esta postura do fisco municipal paulistano, já que, como vimos, está totalmente desprovida de fundamento legal.

Elaborado por: José Antônio Patrocínio Advogado, Contabilista, Consultor Tributário da Thomson Reuters FISCOSoft e Professor de ISSQN no MBA Gestão Tributária na FIPECAFI/USP. Email: patrocinio2007@terra.com.br