Serviços de Inserção de Materiais de Propaganda e Publicidade - ISSQN ou ICMS - Supremo acaba de decidir - José Antônio Patrocínio*

Em recentíssima decisão, cujo Acórdão sequer foi publicado, os Ministros do Supremo Tribunal Federal - STF -, declararam a constitucionalidade da incidência do ISSQN nos serviços de inserção de materiais de propaganda e publicidade, previstos no subitem 17.25 da lista anexa à Lei Complementar nº 116/2003.

Como sabemos, no mundo dos negócios, a inserção de material publicitário tem como principal finalidade promover ou difundir publicamente produtos, bens, serviços, ideias, fatos, etc.

Como exemplo do exercício desta atividade econômica, podemos citar a inserção de material publicitário em relógios de rua, pontos de ônibus, elevadores, painéis de LED, banners, outdoors e em diversas outras modalidades de mídia interna ou externa.

O fato é que, a partir de agora, toda receita decorrente da prestação destes serviços fica sujeita à incidência exclusiva do ISSQN.

O tema chegou à Suprema Corte em meados de 2018, por meio da Ação Direta de Inconstitucionalidade - ADI - nº 6034, proposta pelo Estado do Rio de Janeiro, que defendia a incidência do ICMS nestas operações, por considerá-las como uma espécie de comunicação.

Entretanto, por unanimidade de votos, a ação foi julgada improcedente, nos termos do voto do Relator do Processo, Ministro Dias Toffoli, que propôs a seguinte tese de julgamento:

"É constitucional o subitem 17.25 da lista anexa à LC nº 116/03, incluído pela LC nº157/16, no que propicia a incidência do ISS, afastando a do ICMS, sobre a prestação de serviço de inserção de textos, desenhos e outros materiais de propaganda e publicidade em qualquer meio (exceto em livros, jornais, periódicos e nas modalidades de serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens de recepção livre e gratuita)"

Em suas considerações, o Relator fez questão de consignar que: "ainda que se considere essa atividade como mista ou complexa, por envolver serviço conectado, em alguma medida, com comunicação, o simples fato de ela estar prevista em lei complementar como tributável pelo imposto municipal já afastaria a pretensão de se fazer incidir o ICMS-comunicação".

Como fundamento para sua decisão, asseverou ainda que: "Tal atividade, embora seja imprescindível à operacionalização do serviço de comunicação social, encontra-se, por ser preparatório desse serviço, fora do âmbito de materialidade do ICMS-comunicação"

A par desta importantíssima decisão do Supremo Tribunal Federal, podemos concluir que:

a) Incide exclusivamente o ISSQN nos serviços de inserção de materiais de propaganda e publicidade;

b) É constitucional a inclusão desta atividade no campo de incidência do imposto municipal - subitem 17.25 da lista anexa à LC nº 116/03.

O certo é que, cumprindo missão constitucional, finalmente o STF pacificou este aparente conflito de competência, entre o ISSQN e o ICMS, assegurando a tão almejada segurança jurídica em torno do tema.

Para melhor compreensão da matéria, vale muito à pena conhecermos um pouco melhor o histórico legislativo desta hipótese de incidência do ISSQN.

Tudo começou em 1968, com a edição do Decreto-lei nº 406, que já previa a incidência do imposto municipal nos serviços de divulgação de material publicitário.

Naquela época essa atividade econômica foi descrita da seguinte forma:

"XV - Propaganda e publicidade, inclusive planejamento de campanhas ou sistemas regulares de publicidade, a elaboração de desenhos, textos e demais material publicitário (exceto sua impressão, reprodução ou fabricação) e a divulgação de tais desenhos, textos ou outros materiais publicitários por qualquer meio apto a torná-los acessives ao público, inclusive por meio de transmissão telefônica, radiofônica ou televisionada, e sua inserção em jornais, periódicos ou livros;" Grifei

No ano seguinte, por meio do Decreto-lei nº 834, foi editada uma nova lista de serviços tributáveis pelo ISSQN, na qual a divulgação de materiais de publicidade foi deslocada para o item 35, com a seguinte descrição:

"35. Propaganda e publicidade, inclusive panejamento de campanhas ou sistemas de publicidade; elaboração de desenhos, textos e demais materiais publicitários; divulgação de textos, desenhos e outros materiais de publicidade, por qualquer meio."

Nesta linha do tempo, em 1987, com o advento da Lei Complementar nº 56, os serviços de propaganda e publicidade foram finalmente separados dos serviços de veiculação e divulgação.

Na verdade, as atividades foram dispostas em itens diferentes da lista, com as seguintes descrições:

"85. Propaganda e publicidade, inclusive promoção de vendas, planejamento de campanhas ou sistemas de publicidade, elaboração de desenhos, textos e demais materiais publicitários (exceto sua impressão, reprodução ou fabricação);"

"86. Veiculação e divulgação de textos, desenhos e outros materiais de publicidade, por qualquer meio (exceto em jornais, periódicos, rádio, e televisão);"

Neste sentido, andou muito bem o legislador, pois se as atividades são distintas, elas realmente devem ser tratadas como hipóteses de incidência também distintas.

Contudo, no ano de 2003, com a edição da Lei Complementar nº 116/2003, o Presidente da República vetou justamente o subitem 17.07, cujo texto possibilitava a incidência do ISS na veiculação e divulgação de material publicitário.

O texto vetado descrevia os serviços da seguinte forma:

"17.07 - Veiculação e divulgação de textos, desenhos e outros materiais de propaganda e publicidade, por qualquer meio."

Vale lembrar que, em matéria tributária, veto de hipótese de incidência é a opção expressa do legislador pela desoneração de uma operação.

O veto, portanto, é o modo pelo qual o Presidente da República manifesta sua discordância com inclusão daquele texto na Lei.

No caso específico do veto ao texto do subitem 17.07, o efeito imediato desta decisão foi a absoluta impossibilidade de tributação desta operação.

Esta condição, de não incidência do ISSQN nos serviços de veiculação e divulgação de material publicitário, perdurou pelo longo período de 01/08/2003 até 01/01/2017.

Isto porque, com a edição da Lei Complementar nº 157, em dezembro de 2016, o legislador reincluiu esta atividade na lista e, consequentemente, no campo de incidência do ISSQN.

Desta forma, até os dias de hoje, esses serviços aparecem na lista da seguinte maneira:

"17.25 - Inserção de textos, desenhos e outros materiais de propaganda e publicidade, em qualquer meio (exceto em livros, jornais, periódicos e nas modalidades de serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens de recepção livre e gratuita)."

Pois bem!

Voltando à decisão do STF, o fato é que agora, em resumo, restou definido que:

a) Incide exclusivamente o ISSQN nos serviços de inserção de textos, desenhos e outros materiais de propaganda e publicidade, em qualquer meio;

b) Não incide ISSQN nos serviços de inserção de textos, desenhos e outros materiais de propaganda e publicidade, em livros, jornais, periódicos e nas modalidades de serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens de recepção livre e gratuita;

c) Não incide o ICMS nos serviços de inserção de textos, desenhos e outros materiais de propaganda e publicidade.

José Antônio Patrocínio é Advogado, Consultor Tributário da Thomson Reuters, Professor de ISSQN em Cursos de Pós-graduação e Autor do Livro: "ISS - Teoria, Prática e Jurisprudência - 5ª Edição".