Recurso Extraordinário nº 949.297 que trata dos limites da coisa julgada em matéria tributária é novamente retirado de pauta pelo STF - Bruno Panace Olivieri*

Em 24.3.2016, o Supremo Tribunal Federal ("STF") reconheceu a repercussão geral da controvérsia relacionada aos limites da coisa julgada em matéria tributária, nos casos em que a própria Corte Suprema declara, em controle concentrado, a constitucionalidade de tributo que havia sido declarado inconstitucional em controle incidental com decisão transitada em julgado (Tema 881(1)).

Considerando que o julgamento do leading case (Recurso Extraordinário nº 949.297/CE - "RE 949.297") havia sido pautado originalmente para 30.4.2020 e, após, repautado para o dia 28.10.2020, a expectativa era de que o STF se posicionasse ainda esse ano sobre o tema. Contudo, o processo foi novamente retirado de pauta, sem que tenha sido designada, por ora, nova data para a realização do julgamento.

Para que se possa delimitar o contexto fático originário do RE 949.297, vale frisar, de início, que o contribuinte impetrou mandado de segurança alegando a inconstitucionalidade da Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido ("CSLL"), regida pela Lei nº 7.689, de 15.12.1988 ("Lei nº 7.689/88"), a partir da premissa de que a instituição desse tributo demandaria a edição de Lei Complementar, nos termos do art. 195, I, Constituição Federal ("CF"). Em 14.8.1992, houve o trânsito em julgado da decisão que reconheceu a existência desse vício formal e determinou a inexigibilidade do tributo. A partir daí, o contribuinte deixou de recolher a CSLL.

No entanto, em 14.6.2007, o STF julgou a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 15-2 ("ADIn 15-2") determinando que não haveria obrigatoriedade de edição de Lei Complementar para a instituição da CSLL. Com base nessa decisão, a Receita Federal do Brasil ("RFB") instaurou processo de fiscalização contra o contribuinte, que, por sua vez, impetrou um novo mandado de segurança (preventivo) para impedir a lavratura de Autos de Infração que objetivassem a cobrança da CSLL, com fundamento no trânsito em julgado da decisão favorável.

É justamente o segundo mandado de segurança que deu origem à discussão travada no RE 949.297. Após a prolação de decisão favorável ao Contribuinte pelo Tribunal Regional Federal da 5ª Região ("TRF-5ª"), a União interpôs Recurso Extraordinário alegando afronta aos princípios da instrumentalidade, legalidade, proporcionalidade, isonomia e supremacia do interesse público sobre o particular. Além disso, argumentou-se que seria vedada a extensão dos efeitos da decisão que declarou a inconstitucionalidade da CSLL aos exercícios seguintes, sob pena de afronta à Súmula nº 239 do STF(2).

Os argumentos da União foram "complementados" pelo Parecer PGFN/CRJ nº 432/2011 e pelo Parecer ASJCIV/SAJ/PGR nº 138597/2016 por meio dos quais destacou-se, em síntese, que a decisão do STF em controle concentrado de constitucionalidade teria alterado o ordenamento jurídico (o que implicaria na modificação das circunstâncias jurídicas da relação de trato sucessivo firmada entre a União e o Contribuinte para a exigência da CSLL), dando origem, portanto, a uma nova relação jurídica.

Em termos gráficos, o entendimento da RFB e do contribuinte quanto à (in)constitucionalidade da CSLL podem ser representados da seguinte forma:

Pois bem. Após a delimitação do contexto fático que originou a presente controvérsia, passa-se à análise do mérito da questão.

De pronto, faz-se necessário esclarecer que o acórdão proferido na ADIn 15-2 não declarou de forma explícita a constitucionalidade da Lei nº 7.689/88, não atendendo, portanto, ao disposto nos arts. 23 e 24 da Lei nº 9.868, de 10.11.1999 ("Lei nº 9.868/99")(3). É o que se verifica, por exemplo, pela parte dispositiva dessa decisão: "O Tribunal, por unanimidade e nos termos do voto do Relator, conheceu da ação direta e julgou-a parcialmente procedente para declarar a inconstitucionalidade dos artigos 8º e 9º da Lei nº 7. 689, de 15 de dezembro de 1988, julgando, no mais, improcedentes os pedidos formulados."

Portanto, ao contrário do que alegou a União, a declaração de constitucionalidade da Lei nº 7.689/88, na realidade, não ocorreu.

Ainda que assim não fosse, a declaração de constitucionalidade proferida pelo STF em controle concentrado não cria um direito novo, representando, a bem da verdade, somente a "confirmação" da lei já existente no ordenamento jurídico. Trata-se de situação diferente da que ocorre na declaração de inconstitucionalidade que, justamente por culminar na perda de eficácia do dispositivo legal questionado, realmente implica na alteração da ordem jurídica vigente(4).

Essa premissa, por si só, afasta qualquer possibilidade de relativização da coisa julgada no caso concreto, já que resta demonstrada a inexistência de alteração nas circunstâncias jurídicas da relação de trato sucessivo firmada entre a União e o Contribuinte quanto à cobrança da CSLL.

Na realidade, a CSLL continuou sendo cobrada com base na Lei nº 7.689/88 (apesar das alterações legislativas posteriores quanto à alíquota e/ou base de cálculo). Esse entendimento, vale frisar, foi corroborado pelo Superior Tribunal de Justiça ("STJ"), em julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos, no qual, além de restar evidente a ausência de alteração na ordem jurídica, ainda foi corroborada a inaplicação da Súmula 239 do STF nos casos de inconstitucionalidade da lei instituidora de tributo(5).

Além disso, ainda que se admitisse (por argumentar), que a decisão da ADIn 15-2 realmente alterou a ordem jurídica, os efeitos dessa suposta modificação jamais poderiam ser automáticos, como pretendeu sustentar a União, sendo imprescindível o reconhecimento expresso na esfera judicial.

Nesse cenário, a União poderia, por exemplo, propor ação revisional, com pedido desconstitutivo, visando à modificação da coisa julgada (CPC, art. 505, I(6)), fundamentando-se na suposta alteração jurídica decorrente da decisão proferida na ADIn 15-2.

É válido consignar, por fim, que a ação rescisória não seria o instrumento processual mais adequado para desconstituir o trânsito em julgado originário da controvérsia em análise, porque não se discute eventual vício formal ou substancial da decisão transitada em julgado (v.g., erro de fato, etc.), mas sim a alteração da situação jurídica apta a influenciar a relação de trato sucessivo originária dessa decisão. Além disso, mesmo admitindo-se a possibilidade de rescisão por afronta à Lei nº 7.689/88 (art. 966, V, CPC(7)), seria igualmente inviável o ajuizamento da ação rescisória, em razão do transcurso do prazo decadencial.(8)

Assim, espera-se que ao analisar o tema, o STF negue provimento ao Recurso Extraordinário interposto pela União nos autos do RE 949.297, haja vista (a) que não houve declaração de constitucionalidade da Lei 7.689/88 nos autos da ADIn 15-2 ou, ainda, (b) que a declaração de constitucionalidade proferida pelo STF em controle concentrado não implica na alteração da ordem jurídica vigente, sendo certo (c) que, mesmo que assim não fosse (o que se admite apenas por argumentar), os efeitos da suposta alteração jurídica promovida por essa decisão não seriam automáticos, sendo imprescindível que fossem reconhecidos na esfera judicial por meio de ação própria.

(1)Limites da coisa julgada em matéria tributária, notadamente diante de julgamento, em controle concentrado pelo Supremo Tribunal Federal, que declara a constitucionalidade de tributo anteriormente considerado inconstitucional, na via do controle incidental, por decisão transitada em julgado. (2)Decisão que declara indevida a cobrança do imposto em determinado exercício não faz coisa julgada em relação aos posteriores. (3)Art. 23. Efetuado o julgamento, proclamar-se-á a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da disposição ou da norma impugnada se num ou noutro sentido se tiverem manifestado pelo menos seis Ministros, quer se trate de ação direta de inconstitucionalidade ou de ação declaratória de constitucionalidade. Art. 24. Proclamada a constitucionalidade, julgar-se-á improcedente a ação direta ou procedente eventual ação declaratória; e, proclamada a inconstitucionalidade, julgar-se-á procedente a ação direta ou improcedente eventual ação declaratória. (4)Nesse sentido, GILMAR MENDES. Curso de Direito Constitucional. 6ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 1228. (5)"Segundo um dos precedentes que deram origem à Súmula 239/STF, em matéria tributária, a parte não pode invocar a existência de coisa julgada no tocante a exercícios posteriores quando, por exemplo, a tutela jurisdicional obtida houver impedido a cobrança de tributo em relação a determinado período, já transcorrido, ou houver anulado débito fiscal. Se for declarada a inconstitucionalidade da lei instituidora do tributo, não há falar na restrição em tela (...) As Leis 7.856/89 e 8.034/90, a LC 70/91 e as Leis 8.383/91 e 8.541/92 apenas modificaram a alíquota e a base de cálculo da contribuição instituída pela Lei 7.689/88, ou dispuseram sobre a forma de pagamento, alterações que não criaram nova relação jurídico-tributária. Por isso, está impedido o Fisco de cobrar a exação relativamente aos exercícios de 1991 e 1992 em respeito à coisa julgada material" (REsp 731.250/PE, Rel. Min. Eliana Calmon, 2ª Turma, DJ: 30.4.2007) (6)Art. 505. Nenhum juiz decidirá novamente as questões já decididas relativas à mesma lide, salvo: (...) I - se, tratando-se de relação jurídica de trato continuado, sobreveio modificação no estado de fato ou de direito, caso em que poderá a parte pedir a revisão do que foi estatuído na sentença; (7)Art. 966. A decisão de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando: (...) V - violar manifestamente norma jurídica; (8)Em sentido convergente, vale destacar o parecer de lavra do Professor José Roberto dos Santos Bedaque juntado nos autos do próprio RE 949.247.

*Bruno Panace Olivieri é advogado. Bacharel em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo.