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Crime falimentar e responsabilidade tributária de sócios e administradores: a maioria dos ministros da Segunda Turma do STJ entende que a apresentação da denúncia é suficiente para autorizar o redirecionamento da execução fiscal - Marcelo Muratori*

   Em julgamento recente nos autos do REsp n. 1.792.310/RS(1), a maioria dos ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) entendeu ser desnecessário aguardar o trânsito em julgado de ação penal instaurada contra o sócio-gerente de pessoa jurídica, com objetivo de apurar o cometimento de crime falimentar, para deferir-se o pedido de redirecionamento da execução fiscal ajuizada contra a empresa falida ou em processo falimentar.

Embora tenha sido mantido o entendimento tradicionalmente adotado na jurisprudência do STJ de que a falência não configura hipótese de dissolução irregular da pessoa jurídica, decidiu-se que o sócio-gerente poderá ser incluído no polo passivo da execução fiscal desde que, na denúncia oferecida pelo Ministério Público (MP), haja indícios de que essa pessoa cometeu atos em infração à lei ou contrato social, nos termos do artigo 135, inciso III, do Código Tributário Nacional (CTN)(2).

I - Síntese do processo analisado pela Segunda Turma do STJ

O Estado do Rio Grande do Sul requereu o redirecionamento de execução fiscal a sócio-gerente da pessoa jurídica executada submetida a processo falimentar. O pedido de redirecionamento baseou-se no fato de o MP ter oferecido denúncia contra o sócio-gerente da pessoa jurídica pela prática de crime falimentar, o que seria suficiente para a atribuição da responsabilidade tributária prevista no artigo 135, inciso III, do CTN.

Ainda de acordo com a Fazenda Estadual, o redirecionamento da execução fiscal ao sócio-gerente prescindiria da efetiva condenação criminal da pessoa física, uma vez que os fatos narrados na denúncia oferecida pelo MP, de que o sócio-gerente supostamente havia cometido o delito de fraude a credores previsto no artigo 168 da Lei n. 11.101, de 09 de fevereiro de 2005(3), seriam suficientes para configurar a prática de atos praticados em ofensa à lei, nos termos da legislação tributária.

O pedido de redirecionamento do feito foi indeferido pelo juízo de primeiro grau sob o fundamento de que a aplicação da norma de atribuição de responsabilidade tributária, prevista no artigo 135, inciso III, do CTN, depende da existência de sentença penal transitada em julgado com condenação por crime falimentar. No caso específico, o processo criminal ainda se encontrava em fase instrutória e, portanto, não poderia ser utilizado para fundamentar o pedido de redirecionamento ao sócio-gerente.

O posicionamento do juízo de primeira instância foi seguido pela 22ª Câmara Cível do TJRS, que negou provimento ao agravo de instrumento interposto pelo Estado do Rio Grande do Sul. O TJRS manteve, assim, a impossibilidade de redirecionar-se a execução fiscal ao sócio-gerente da pessoa jurídica submetida a processo falimentar antes do trânsito em julgado da ação penal. Confira-se a ementa do acórdão:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. INADIMPLEMENTO DE TRIBUTO INFORMADO EM ATRASO. DECRETAÇÃO DA FALÊNCIA DA EMPRESA EXECUTADA. REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO CONTRA OS SÓCIOS. INVIABILIDADE. REQUERIMENTO FORMULADO COM BASE EM MEROS INDÍCIOS DA PRÁTICA DE CRIME FALIMENTAR. AUSÊNCIA DE PROVA.

A decretação de falência em razão do insucesso do empreendimento comercial não constitui causa suficiente a autorizar o redirecionamento da execução fiscal aos sócios, que só respondem pelo não recolhimento do tributo nas hipóteses previstas no art. 135 do CTN.

Aplicação ao caso da Súmula 430 do STJ. O redirecionamento da execução contra os sócios, pela prática de crime falimentar, pressupõe o trânsito em julgado de sentença penal condenatória, hipótese de que não se cogita, na espécie. Precedentes desta Corte e do STJ. Decisão interlocutória mantida. RECURSO DESPROVIDO.(Agravo de Instrumento, Nº 70075070300, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Miguel Ângelo da Silva, Julgado em: 08-03-2018"

Para negar o pedido do Fisco, o Desembargador Relator Miguel Ângelo da Silva, cujo voto foi acompanhado por unanimidade pelos demais julgadores, além de ratificar o posicionamento do juízo de primeiro grau no sentido de que o trânsito em julgado da ação penal é imprescindível para o deferimento do redirecionamento, sustentou que a documentação contida nos autos não comprovaria, de forma inequívoca, o cometimento de atos em infração à lei ou praticados com excesso de poder pelo sócio-gerente da devedora originária que acarretaram o surgimento das obrigações tributárias exigidas no processo executivo.

Ademais, o relator ainda sustentou que a decretação de falência não constitui modo de redirecionamento de execução fiscal, não podendo o feito ser redirecionado ao sócio-gerente também por esse motivo.

A Fazenda Estadual interpôs recurso especial alegando ofensa ao artigo 135, inciso III, do CTN. Para o Fisco, uma vez que o oferecimento de denúncia consistiria em fato assentado no acórdão, o recurso especial seria cabível para dirimir questão jurídica versando sobre a possibilidade de redirecionamento de execução fiscal a sócio-gerente em virtude do oferecimento de denúncia pelo MP sob a alegação da prática de crime falimentar, antes da sentença condenatória da ação penal.

O recurso especial foi inadmitido pela Vice-Presidência do TJRS sob o argumento de que, no mérito, o acórdão recorrido estaria em consonância com a jurisprudência do STJ. Sob o aspecto processual, decidiu-se que a apreciação da alegação de que a existência de processo criminal em trâmite para a apuração de crime falimentar, supostamente praticado por sócio de empresa, exige o reexame do contexto fático-probatório, o que esbarra na Súmula n. 7 do referido Tribunal Superior(4).

Contra a decisão que inadmitiu o recurso especial, a Fazenda Estadual interpôs agravo, o qual foi provido e convertido em recurso especial pelo Ministro Relator Herman Benjamin, da Segunda Turma do STJ.

Posteriormente, contudo, o Ministro Relator proferiu decisão monocrática por meio da qual não conheceu do recurso especial sob os seguintes fundamentos: a jurisprudência do STJ consolidou-se no sentido de que não há dissolução irregular da pessoa jurídica na hipótese da sociedade empresária ter sido encerrada por processo falimentar e que somente é possível o redirecionamento da execução fiscal quando comprovada a prática de atos com excesso de poderes ou infração à lei, o que não é passível de reexame pela via do recurso especial. Essa decisão foi contestada pela Fazenda Estadual pela interposição de agravo interno à Segunda Turma do STJ.

II - Fundamentos jurídicos do acórdão proferido no REsp n. 1.792.310/RS

Levado o agravo interno a julgamento, a Segunda Turma, por maioria, deu parcial provimento ao recurso especial do Estado do Rio Grande do Sul. Prevaleceu o voto do relator, Ministro Herman Benjamin, o qual foi acompanhado pela Ministra Assusete Magalhães e pelo Ministro Francisco Falcão. Os Ministros Og Fernandes e Mauro Campbell Marques divergiram do relator. Passamos à análise dos principais fundamentos trazidos nos respectivos votos.

O Ministro Herman Benjamin, que alterou o seu posicionamento quando do julgamento colegiado, fundamenta suas razões de decidir estabelecendo a premissa de que, não obstante a falência não constitua hipótese de dissolução irregular, a execução fiscal poderá ser redirecionada caso seja verificada a prática de atos praticados com infração ao contrato social ou à lei, podendo essa última "ocorrer tanto no âmbito da existência de crimes falimentares como de infração à legislação civil ou comercial (art. 4 §2º, da LEI)."

Para o relator, portanto, a falência da pessoa jurídica não constituiria "atestado" de inexistência da prática dos demais atos ensejadores da atribuição de responsabilidade tributária ao administrador da devedora original. Para justificar seu posicionamento, o Ministro Relator apresenta precedentes da Segunda Turma nos quais se entendeu que a existência de indícios de cometimento de crime falimentar autorizaria o redirecionamento.

Ainda, de acordo com julgados citados pelo voto vencedor, sustentou-se a possibilidade de redirecionamento nessas hipóteses, pois "a decisão que defere o redirecionamento não contém valoração definitiva a respeito da efetiva responsabilidade tributária dos sócios-gerentes, pois para isso será aberta, na via adequada, a dilação probatória. O juízo realizado, nessa fase processual, limita-se a analisar o pleito in status assertionis, assumindo a exequente o ônus por eventual sucumbência na pretensão formulada em juízo."(5)

Interessante notar, todavia, que se por um lado todos os precedentes citados entendem que o mero indício de cometimento de crime falimentar autorizaria o redirecionamento da execução fiscal, por outro lado, os méritos dos recursos submetidos a julgamento não foram analisados nos citados precedentes, uma vez que se decidiu ser necessário rever o conjunto fático-probatório formado nas instâncias inferiores, o que é vedado pelo STJ, nos termos da mencionada Súmula n. 7.

À luz desse possível obstáculo processual para o conhecimento do recurso, prossegue o Ministro Relator em seu voto com a justificativa de que a incidência da Súmula n. 7 deve ser afastada no caso analisado, "pois a discussão nos presentes autos não visa identificar se os documentos mencionados no acórdão comprovam ou não a prática de infração (se fosse essa a discussão, aí sim seria Súmula 7/STJ)."

Para o relator, a questão submetida ao julgamento seria essencialmente jurídica no sentido de decidir se o redirecionamento é possível caso seja constatada a existência de ação penal em andamento contra o terceiro. Para o Ministro, portanto, o julgamento, em sede de recurso especial, deve levar em consideração se houve errônea valoração jurídica de fatos incontroversos. No caso, essa controvérsia gira em torno da definição se o deferimento de pedido de redirecionamento da execução fiscal, fundamentado na prática de crime falimentar, prescinde o trânsito em julgado da ação penal.

Outro ponto importante, trazido no voto do Ministro Herman Benjamin, é a ressalva no sentido de que a eventual absolvição do sócio-gerente na ação penal não garante a revogação da decisão que determinou o redirecionamento da execução fiscal. Isso porque, para o magistrado, o ato praticado pela pessoa física pode ainda ser considerado infração à lei, à luz da independência das esferas civil e penal.

Ao final, o Ministro Relator deu provimento ao recurso especial da Fazenda Estadual para determinar o retorno dos autos ao juízo de primeiro grau para que sejam examinados os termos da denúncia oferecida pelo MP ao sócio-gerente em questão, para que, então, os fatos sejam qualificados à luz do artigo 135, inciso III, do CTN, como ensejadores da responsabilidade tributária.

Como adiantado, a Ministra Assusete Magalhães acompanhou o voto do Ministro Relator em todos os aspectos, adicionando, ainda, às razões de decidir a possibilidade de redirecionar-se o feito executivo antes do trânsito em julgado da ação penal sob a justificativa de que "antes da falência ou no curso desta, é possível conceber-se eventuais práticas de atos que tenham por efeito reduzir, em prejuízo aos credores, a solvabilidade do patrimônio social". O Ministro Francisco Falcão acompanhou esse posicionamento, mas não apresentou voto por escrito.

A divergência ao entendimento do Ministro Relator foi inaugurada pelo Ministro Og Fernandes e acompanhada pelo Ministro Mauro Campbell. O Ministro Og Fernandes votou pelo não conhecimento do recurso, por entender que o acórdão do TJRS estaria em harmonia com a jurisprudência do STJ no sentido de que a falência não configura modo irregular de dissolução da sociedade.

Além disso, considerou o voto divergente ser equivocada a premissa de que o "mero ajuizamento de processo criminal para apuração de crime falimentar é causa suficiente para o redirecionamento da execução fiscal." A despeito dessa afirmação, o Min. Og Fernandes não desenvolve, nesse voto, os motivos pelos quais descordou desse ponto do voto vencedor.

Ademais, nesse cenário, entendeu o Ministro Og Fernandes que a revisitação do tema demandaria a revisão do conjunto fático-probatório, o que enseja a aplicação da Súmula n.7. Exatamente nessa parte do é que se filiou ao entendimento divergente o Ministro Mauro Campbell, ao consignar em sua manifestação que o Fisco deixou "de aportar aos autos prova capaz de demonstrar que o sócio-gerente da empresa falida agiu com excesso de poder ou infração", e que revisitar esse tema demandaria a reanálise das provas.

A propósito, interessante mencionar que discussões envolvendo o redirecionamento de execução fiscal em casos de falência têm sido frequentes no âmbito do STJ, principalmente na sua Segunda Turma.

Em julgamento também ocorrido recentemente, nos autos AREsp 1623517/MS(6), a Segunda Turma, agora por unanimidade, também determinou a devolução dos autos à instância originária para que o juízo verificasse a eventual prática dos atos previstos no artigo 135, inciso III, do CTN, por sócio-gerente de pessoa jurídica em processo falimentar, uma vez que o pedido de redirecionamento havia sido indeferido sob o fundamento de que a falência não se configuraria hipótese de dissolução irregular.

Em outras ocasiões, a Segunda Turma do STJ(7), também por unanimidade, decidiu não conhecer de recursos especiais nos quais as instâncias ordinárias expressamente ressalvaram que houve apenas alegação da existência de crime falimentar, sem a devida comprovação pelo Fisco nesse sentido. Nessas circunstâncias, decidiu-se pela aplicação da Súmula n. 7 do STJ.

Oportuno salientar que, nos autos do REsp n. 1.792.310/RS ora em estudo, os Desembargadores do TJRS consignaram que "a documentação coligida aos autos eletrônicos não comprova, de forma cabal e inequívoca, o cometimento de atos em infração à lei ou praticados com excesso de poder pelo sócio-gerente da devedora originária, de modo a autorizar o redirecionamento alvitrado". Nesse contexto, coerentemente ao entendimento manifestado nos citados precedentes, o recurso especial, em princípio, não deveria ser conhecido.

De toda forma, no que diz respeito à tese jurídica debatida, o julgamento do REsp n. 1.792.310/RS poderá iniciar interessante debate na jurisprudência do STJ sobre a possibilidade do pedido de redirecionamento de execução fiscal ao sócio-gerente ser deferido somente com fundamento em indícios da prática de atos em infração à lei ou contrato social contidos na denúncia ofertada pelo MP, antes do trânsito em julgado da ação penal.

Isso porque não apenas o posicionamento que prevaleceu nesse julgamento encontra resistência entre julgadores da própria Segunda Turma, como é o caso dos Ministros Og Fernandes e Mauro Campbell, como também há precedentes da Primeira Turma que deixaram de conhecer dos recursos especiais fazendários justamente por entenderem ser necessária a reapreciação do conjunto probatório(8).

 
(1) REsp 1792310/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/02/2020, DJe 04/09/2020
(2) Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos: (...)
III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.
(3) Art. 168. Praticar, antes ou depois da sentença que decretar a falência, conceder a recuperação judicial ou homologar a recuperação extrajudicial, ato fraudulento de que resulte ou possa resultar prejuízo aos credores, com o fim de obter ou assegurar vantagem indevida para si ou para outrem. Pena - reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa.
(4) Súmula 7. A PRETENSÃO DE SIMPLES REEXAME DE PROVA NÃO ENSEJA RECURSO ESPECIAL.
(5) REsp 1741789/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/06/2018, DJe 30/05/2019
(6) AREsp 1623517/MS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/06/2020, DJe 21/08/2020
(7) AgInt no AREsp 1642786/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 29/04/2020, DJe 07/05/2020, REsp 1653732/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/10/2018, DJe 24/10/2018.
(8) AgRg no AREsp 583.114/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 01/03/2016, DJe 09/03/2016, AgRg no REsp 1183468/RS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/03/2015, DJe 09/03/2015, AgRg no AREsp 413.575/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/12/2013, DJe 18/12/2013

 
*Marcelo Muratori é advogado. Bacharel e mestre em direito tributário pela PUC-SP; Especialista em direito tributário pela USP; e LLM em Finance pela Universidade de Frankfurt, Alemanha. E-mail: marcelo.muratori@marizadvogados.com.br

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ISSN 1981-9129