Em 25.8.2020, a Câmara Superior do Tribunal de Impostos e Taxas manteve lançamento tributário contra sujeito passivo na condição de responsável solidário (ICMS-ST), que havia adquirido mercadorias desacompanhadas de documentação fiscal hábil [1].

Segundo o relato dos fatos, em 29.12.2009, o contribuinte autuado recebeu e estocou mercadorias advindas de fornecedor considerado inidôneo e, portanto, inapto no cadastro de contribuintes do Estado de São Paulo desde 2.5.2008 [2].

Nesse contexto, o Fisco autuou a empresa adquirente das mercadorias, exigindo-lhe, na condição de responsável solidário, o recolhimento do ICMS, com fundamento no art. 11, inciso XI, do Regulamento do ICMS (RICMS), correspondente ao art. 124, inciso I, do Código Tributário Nacional (CTN) .

Em síntese, a empresa autuada alegou que os documentos fiscais seriam válidos, pois o fornecedor encontrava-se em situação cadastral regular à época das operações, não sendo cabível a atribuição de efeitos retroativos à declaração de inidoneidade. Acrescentou que as provas apresentadas comprovavam a ocorrência das transações comerciais e sua boa-fé, bem com que houve autorização da própria Fazenda para impressão de documentos fiscais, indicando que a empresa fornecedora estava autorizada a comercializar mercadorias.

A decisão de primeira instância manteve o lançamento sob o fundamento de que a infração seria oriunda de um vício intrínseco do documento, que não atendia às condições previstas no RICMS, independentemente da aferição de dolo ou boa-fé por parte do contribuinte.

A discussão a respeito da procedência da autuação foi, então, submetida à apreciação do Tribunal de Impostos e Taxas, após interposição de recurso ordinário pelo contribuinte.

O processo foi julgado pela 6ª Câmara Julgadora, na qual prevaleceu o entendimento de que o interesse comum não teria aplicação ao caso, porque a empresa adquirente e a fornecedora não estariam no mesmo polo da relação jurídica e o interesse comercial na operação mercantil não se confundiria com o interesse na prática do ilícito tributário.

Ademais, o voto vencedor acrescentou que a solidariedade somente se aplicaria por disposição expressa de lei, por vontade das partes e pela comprovação de simulação, fraude ou conluio, mas nenhuma dessas hipóteses era verificável nos autos: a fraude ou conluio não poderiam ser presumidos, mesmo diante da insuficiência das provas para comprovar a efetiva transação comercial.

Todavia, ao apreciar o recurso especial da Fazenda de São Paulo, a Câmara Superior do Tribunal de Impostos e Taxas, por maioria, orientada pelo voto da Juíza Maria Augusta Sanches, e apesar das observações feitas pelo Juiz César Eduardo Temer Zalaf [4], reestabeleceu o AIIM.

O voto vencedor foi no sentido de que o recebimento de mercadorias com documentos inidôneos equipara-se à sua aquisição sem documentos fiscais, nos termos do art. 184, inciso I, do RICMS [5], e de que o adquirente de mercadoria desacompanhada de documentação fiscal possuiria interesse comum nos termos do art. 9º, inciso XI, da Lei nº 6.374, de 1.3.1989 [6]. Logo, concluiu que haveria responsabilidade solidária.

Todavia, o rigor na atribuição de responsabilidade por débitos tributários impõe a observância das normas do CTN, incluindo o seu art. 124, inciso I, para o qual a solidariedade somente poderia se dar entre pessoas que tenham o dever de cumprir a obrigação tributária como contribuintes, porque participaram do fato gerador do tributo, tal como vem entendendo o Superior Tribunal de Justiça (STJ).

A decisão do Tribunal de Impostos e Taxas destoa da posição do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJSP), para o qual a atribuição de responsabilidade solidária, com fundamento no interesse comum, exige que as partes estejam no mesmo polo da relação jurídica, motivo pelo qual, ao analisar autuações como a ora em comento, reconhece serem inaplicáveis o art. 11, inciso XI, do RICMS e o art. 124, inciso I, do CTN.

No caso concreto, o vendedor e o adquirente não se encontravam no mesmo polo da relação obrigacional. Portanto, a responsabilização solidária não tinha respaldo na legislação, tal como observado pelo Juiz César Eduardo Temer Zalaf.

Diante disso, é importante que o Tribunal de Impostos e Taxas aprecie com cautela as autuações que atribuam responsabilidade solidária, avaliando com rigor técnico o interesse comum, nos termos em que reconhecido pela jurisprudência dos tribunais.

[1] Decisão proferida no julgamento do recurso especial interposto no auto de infração (AIIM) n. 4.049.220-5. [2] Como de costume, o Fisco conferiu efeitos retroativos à declaração de inidoneidade que, embora tenha ocorrido em agosto de 2014, serviu de fundamento para considerar a empresa fornecedora como irregular desde 29.12.2009. [2] Artigo 11 - São responsáveis pelo pagamento do imposto devido (Lei 6.374/89, arts. 8º, inciso XXV e § 14, e 9º, os dois primeiros na redação da Lei: (...). [3] XI - solidariamente, as pessoas que tiverem interesse comum na situação que tiver dado origem à obrigação principal; [4] O Juiz César Eduardo Temer Zalaf, acompanhado pelos juízes Edison Aurélio Corrazza e Carlos Afonso Della Monica, votou pela manutenção da decisão da 6ª Câmara Julgadora diante da inexistência de prova consequente da fraude ou do conluio entre a adquirente e o fornecedor, bem como sob o fundamento de que a solidariedade não seria forma de inclusão de um terceiro no polo passivo da obrigação tributária, mas apenas forma de graduar a responsabilidade daqueles sujeitos que já compõem o polo passivo, de acordo com o art. 124, inciso I, do CTN. [5] Artigo 184 - Considerar-se-á desacompanhada de documento fiscal a operação ou prestação acobertadas por documento inábil, assim entendido, para esse efeito, aquele que: I - for emitido por contribuinte que não esteja em situação regular perante o fisco nos termos do item 4 do § 1º do artigo 59; [6] Artigo 9º - São responsáveis pelo pagamento do imposto devido: (...). XI - solidariamente, as pessoas que tenham interesse comum na situação que dê origem à obrigação principal;

*André Gavarini Baccarin é Advogado em São Paulo. Bacharel em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP) e Bacharelando em Ciências Contábeis pela Fundação Instituto de Pesquisas Contábeis, Atuariais e Financeiras (FIPECAFI).