Stock options: CARF cancela autuação que definiu como data do fato gerador do IRPF o momento do vesting (carência) - Paulo Coviello Filho e Pedro Alaminos Gonçalves*

Em sessão de julgamento realizada em 4.3.2020, a 1ª Turma Ordinária da 2ª Câmara da 2ª Seção do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais ("CARF") reconheceu por meio do Acórdão nº 2201-006.249 rechaçou autuação fiscal que havia definido como momento do fato gerador do Imposto de Renda da Pessoa Física ("IRPF"), no caso de stock optons, a data em que ocorre a carência que deverá ser respeitada para o exercício do direito de comprar as ações (vesting).

Segundo relatório da decisão, determinado contribuinte celebrou dois Planos de Opção de Compra de Ações com duas pessoas jurídicas diferentes. Findo o prazo da carência das opções, tornou-se detentor do direito de adquirir as opções de compra, no valor definido inicialmente (preço de exercício), tendo efetivamente exercido esse direito e adquirido as ações.

Ao analisar os fatos, as autoridades fiscais entenderam que as opções de compra deveriam ser consideradas como remuneração por serviços prestados por esse contribuinte a essas pessoas jurídicas. No entendimento da fiscalização, as opções estariam sujeitas à incidência do IRPF. Como o contribuinte não submeteu os valores à tributação, o fisco lavrou auto de infração configurando sua conduta como omissão de rendimentos.

Para apurar a base de cálculo do IRPF devido, o fisco multiplicou o número de opções de compra de ações outorgadas e passíveis de exercício pelo resultado da diferença entre o valor de mercado das ações frente o valor de exercício da opção. Como critério temporal para esse cálculo, o fisco adotou o dia imediatamente posterior ao término do prazo de carência.

Em sua defesa, o contribuinte alegou que o plano de stock options tem natureza mercantil, não possuindo natureza remuneratória. Além disso, afirmou que não teria ocorrido o fato gerador do IRPF em razão do simples vencimento do prazo de carência das stock options (vesting), independentemente de seu efetivo exercício.

O voto do relator, o qual restou unânime entre os conselheiros, inicia-se descrevendo a natureza dos planos de opção de compra de ações, tanto com base em sua função, como também estabelecendo uma linha do tempo que esses planos seguem. Ao concluir essa descrição, o voto estabelece que a disponibilidade sobre a ação apenas se dá no momento do exercício da opção de compra.

Prosseguindo, o acórdão analisa o art. 43 do Código Tributário Nacional (CTN), que define o fato gerador do imposto sobre a renda como a aquisição da disponibilidade jurídica ou econômica da renda ou de proventos de qualquer natureza.

Diante desse cenário, o voto condutor da decisão afirma que o entendimento aplicado pela autoridade tributária no momento da lavratura do auto de infração foi equivocado. Segundo a decisão, o fato gerador do imposto de renda, no âmbito das stock options, não ocorre no vencimento do prazo de carência para obtenção do direito à aquisição de ações (vesting), eis que, nesse momento, o beneficiário não adquire a disponibilidade jurídica, tampouco econômica, a que alude o art. 43 do CTN. Assim, somente com o exercício da opção é que poderia ser considerado ocorrido o fato gerador.

É importante destacar que o acórdão explicitamente opta por evitar a discussão sobre a natureza dos planos de stock options, isso é, se eles possuem caracterização mercantil ou remuneratória. O contribuinte, tanto em sua impugnação quanto em seu recurso voluntário, levantou argumento de que o referido contrato possui natureza mercantil, dado que é ausente o caráter remuneratório em instrumento que meramente procura convergir os interesses do outorgante e do outorgado.

O voto condutor, por sua vez, reconhece a discussão como importante, destacando inclusive que o fato de que o outorgado pagar pela aquisição das ações no momento da opção é entendido por parte da doutrina como característica irrefutável que afasta a natureza remuneratória. Entretanto, afirma que essa discussão seria de pouca relevância para o caso em questão, dado que o cerne de sua problemática se dá na definição do momento de ocorrência do fato gerador do IRPF. Dessa forma, o acórdão não apresenta conclusão sobre a natureza do contrato de stock options.

Sobre o tema, é importante registrar que o entendimento majoritário do CARF é no sentido de que os planos de stock options possuem caráter remuneratório, como pode-se observar, por exemplo, nos acórdãos nº 2402-007.208, de 7.5.2019[1], e nº 9202-005.968, de 26.9.2017 [2].

A despeito desse aspecto relativo à natureza do contrato, o acórdão representa precedente relevante sobre a temática da definição do fato gerador do IRPF no caso de planos de stock options.

Ao reconhecer que no momento do vesting não ocorre o fato gerador do IRPF, a decisão conferiu interpretação escorreita aos fatos, tendo em vista que o art. 43 do CTN exige, para configuração do fato gerador, a aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica do acréscimo patrimonial. Seja econômica ou jurídica, é sempre necessária a aquisição da disponibilidade, a qual é entendida como a capacidade de se poder dispor da renda, de poder usá-la, de se lançar mão dela ou de se valer dela [3].

Isso porque, como a renda é decorrência (é objeto) de uma relação jurídica que atribui direito sobre ela ao seu credor, este é proprietário dela, e sua disponibilidade significa que seu titular já pode exercer os atributos da sua propriedade, ao menos algum deles, atributos estes que o art. 1228 do Código Civil define ao estatuir que "o proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha".

Em outras palavras, o contribuinte deve poder dispor da renda para que ela seja considerada tributável nos termos do art. 43 do CTN, o que definitivamente não ocorre apenas com o vencimento do prazo da carência (vesting) do plano de stock options. De fato, nesse momento o beneficiário não adquire nenhum acréscimo patrimonial, pois não há nenhuma alteração em seu patrimônio.

A despeito disso, deve ser recriminada a afirmação da decisão no sentido de que "no momento em que o beneficiário exerce a opção de compra das ações é que adquire disponibilidade jurídica para fins de incidência do imposto sobre a renda. É aí que deve ser considerado o momento do fato gerador do referido imposto."

Isso porque, no momento que exerce o direito de compra das ações, o beneficiário está apenas adquirindo ações, não auferindo nenhum acréscimo patrimonial, que somente ocorrerá no momento da alienação dos referidos títulos patrimoniais, e apenas se o valor da alienação for superior ao valor de aquisição das ações. Em outras palavras, apenas no momento da alienação das ações adquiridas pela execução da opção é que será possível avaliar se houve ou não acréscimo patrimonial passível de incidência do Imposto de Renda[4].

Apesar de não estar expressamente consignado no voto, o entendimento da decisão está em linha com o que já foi adotado pelo CARF, por exemplo, no acórdão nº 2301005.752, de 8.11.2018 , no sentido de que o beneficiário do plano de stock options, quando adquire as ações, normalmente por preço inferior ao valor de mercado, experimenta acréscimo patrimonial passível de incidência do imposto sobre a renda. Tal entendimento, contudo, não pode prevalecer, eis que a aquisição de determinado ativo por preço inferior ao valor de mercado não configura acréscimo patrimonial, pois ocorre mera troca no patrimônio do adquirente, eis que recursos são sacrificados em troca dos ativos. Por isso é imprescindível que haja o ato de alienação das ações, quando poderá ser auferido eventual ganho, decorrente da diferença entre o preço de aquisição e o preço de venda. Antes disso, há, no máximo, expectativa, por parte do beneficiário, de experimentar algum acréscimo patrimonial[5].

Em suma, portanto, apesar de a decisão representar importante precedente sobre o assunto, notadamente por rechaçar a possibilidade de ser considerado como fato gerador o momento do vesting, as considerações feitas relativa ao exercício do direito de compra das ações ser o fato gerador do imposto de renda devem ser observadas com cautela.

[1] Vide: CARF REAFIRMA NATUREZA REMUNERATÓRIA DE PLANOS DE STOCK OPTIONS E DESCONSIDERA EFEITOS DE CLÁUSULA LOCK UP (COVIELLO FILHO, Paulo). Disponível em: https://www.marizadvogados.com.br/wp-content/uploads/2019/07/Coment-14-2019.pdf [2] Vide: 2ª TURMA DA CSRF CONSOLIDA ENTENDIMENTO SOBRE A NATUREZA DOS PLANOS DE STOCK OPTIONS - ALGUMAS PONDERAÇÕES SOBRE A DECISÃO E FUNDAMENTOS A SEREM DISCUTIDOS NO PODER JUDICIÁRIO (FAJERSZTAJN; Bruno; COVIELLO FILHO, Paulo). Disponível em https://www.marizadvogados.com.br/wpcontent/uploads/2018/04/NComent-08-2018.pdf [3] Sobre o tema, citando Alcides Jorge Costa e Luciano da Silva Amaro, vide: SCHOUERI, Luís Eduardo; GALDINO, Guilherme. Imposto de Renda sobre Variação Cambial de Recursos Repatriados no âmbito do RERCT. In: ZILVETI, Fernando Aurélio (editor). Revista de Direito Tributário Atual n. 39. São Paulo: IBDT, 2018. p. 281-282. [4] Vide: REALIZAÇÃO DA RENDA NOS PLANOS DE STOCK OPTIONS. UMA ANÁLISE NA PERSPECTIVA DOS BENEFICIÁRIOS (FAJERSZTAJN, Bruno). Disponível em: https://www.marizadvogados.com.br/wp-content/uploads/2020/03/Art.06-2020.pdf [5] Vide: AS IMPLICAÇÕES FISCAIS DOS PLANOS DE OUTORGA DE OPÇÕES DE AÇÕES (STOCK OPTIONS). UM PANORAMA GERAL (FAJERSZTAJN, Bruno; MASAGÃO, Fernando Mariz; COVIELLO FILHO, Paulo). Disponível em: https://www.marizadvogados.com.br/wp-content/uploads/2018/10/NArt.15-2018.pdf

*Paulo Coviello Filho é graduado em Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie e graduando em Ciências Contábeis pela Universidade Presbiteriana Mackenzie.

*Pedro Alaminos Gonçalves é estudante de direito na FGV - SP.