Tribunal de Impostos e Taxas cancela auto de infração lavrado - Ana Luiza de Siqueira Campos*

Em 16.7.2020, a Câmara Superior do Tribunal de Impostos e Taxas reconheceu a insubsistência do lançamento tributário que indicou como sujeito passivo uma empresa que já tinha regularmente encerrado suas atividades [1].

Segundo o relato dos fatos, a empresa havia sido voluntariamente encerrada com distrato social arquivado na Junta Comercial e baixa nos cadastros do CNPJ, Cadastro de Contribuintes de ICMS (CADESP) e SINTEGRA em 2016. No entanto, o auto de infração foi lavrado em 2018 somente contra a pessoa jurídica já extinta, sem a indicação dos sócios, que eventualmente seriam os responsáveis pelo lançamento tributário, nos termos do art. 121, inciso II, art. 134, inciso VII, e art. 135 do Código Tributário Nacional (CTN).

O voto do relator Augusto Toscano traz relevante trecho da decisão paradigma apresentada pelo contribuinte:

"Em período anterior ao início do procedimento fiscalizatório que culminou com a lavratura do AIIM em debate, a Autuada já havia sido regularmente extinta e baixada na Junta Comercial, na Receita Federal, e bem assim na Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo. É o que evidencia os documentos contidos nos autos. (?)

Da análise dos eventos descritos acima, resta patente que a fiscalização teve início e o AIIM foi lavrado em momento posterior aos atos que formalizaram a extinção regular da Autuada.

Logo, à época em que a obrigação consubstanciada no AIIM em discussão foi constituída, a Autuada já não mais existia, era um ente inexistente.

Com efeito, houve erro na identificação do sujeito passivo. Não pode a empresa que já se encontra regularmente extinta pelos órgãos competentes responder por obrigação tributária constituída após a sua extinção.

Portanto, o AIIM contém vicio insanável e deve ser declarado nulo."

Com efeito, trata-se de vício insanável que acarreta a nulidade do lançamento tributário pela inobservância ao art. 142 do CTN, segundo o qual compete privativamente à autoridade identificar o sujeito passivo da obrigação tributário.

No caso em comento, o juiz Marcelo Amaral Gonçalves de Mendonça, em voto vista, concorda com o voto do relator e complementa:

"4. Me parece correto que quem deva figurar como "infrator" no lançamento seja a empresa que praticou os fatos geradores que lhe deram ensejo, ao teor do art. 144 do Código Tributário Nacional, que preconiza que o lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente. Todavia, uma vez que a infratora inexiste juridicamente ao tempo do lançamento tributário, considerando seu regular encerramento por liquidação voluntária, as exigências fiscais deveriam estar voltadas para os responsáveis por solidariedade, nos termos dos artigos 134 e 135 do Código Tributário Nacional, com a apresentação dos fundamentos para a atribuição da solidariedade.

5. No caso de empresas regularmente extintas no momento do lançamento tributário, o apontamento na autuação fiscal da responsabilidade solidária dos sócios, com os fundamentos de fato e de direito pertinentes, é condição essencial para o exercício pleno do direito de defesa.

6. Assim, considerando que: (i) a Autuada estava extinta regularmente ao tempo do lançamento ora em análise; (ii) não houve notificação dos sócios da Autuada na qualidade de solidários, com os fundamentos de fato e de direito que embasariam a solidariedade, acompanho o voto do ilustre Relator no sentido de cancelar a Autuação Fiscal."

De fato, tal lapso não poderia ser corrigido de ofício ou por determinação da autoridade julgadora, já que o art. 11 da Lei Estadual nº 13457, de 18.3.2009[2], não autoriza que a nulidade do auto de infração seja ignorada quando ela gerar insegurança quanto à pessoa do infrator.

Portanto, constata-se que a Câmara Superior do TIT respeitou as regras de constituição do crédito tributário previstas no Código Tributário Nacional, tendo cancelado o auto de infração flagrantemente ilegal.

[1] Decisão proferida no julgamento do recurso especial interposto no auto de infração (AIIM) n. 4.095.636-2. [2] Artigo 11 - As incorreções ou omissões do auto de infração não acarretarão sua nulidade, quando nele constarem elementos suficientes para se determinar com segurança a natureza da infração e a pessoa do infrator.

*Ana Luiza de Siqueira Campos é advogada em São Paulo. Bacharel em Direito e Pós-graduada em Direito Tributário pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP). Master of Law and Business pela Bucerius Law School - Alemanha.