Em 19.5.2020, a 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (\"STJ\") entendeu que não há incidência do Imposto de Renda Retido na Fonte (\"IRRF\") sobre o pagamento feito por empresa sediada no Brasil à prestadora de serviços técnicos sediada na França que não possua estabelecimento permanente no território brasileiro.

O caso concreto trata-se de Mandado de Segurança (\"MS\") preventivo, por meio do qual uma pessoa jurídica de direito privado, constituída conforme as leis da França e sem sede no Brasil, pretende assegurar a não incidência de IRRF sobre os pagamentos recebidos de contratante brasileiro em contrapartida à prestação de serviços técnicos de construção e manutenção de cabos submarinos.

A impetração do referido MS fez-se necessária, tendo em vista que o entendimento da Receita Federal do Brasil (\"RFB\") à época era no sentido da incidência do IRRF, conforme disposto no Ato Declaratório COSIT n. 01/2000.

A decisão proferida pelo Tribunal Regional Federal da 2ª Região (TRF2) entendeu que haveria incidência do IRRF sobre o referido pagamento, uma vez que os valores seriam rendimentos e não lucro real, segundo a legislação brasileira.

Para assim concluir, a decisão entendeu que a Convenção Brasil-França, promulgada pelo Decreto n. 70506, de 12.5.1997, (i) não definiu os conceitos de rendimento e lucro, o que enseja a necessidade de buscá-los na legislação interna, e (ii) não concedeu tratamento especial para pagamento decorrente da prestação serviços técnicos, o que justifica a incidência do IRRF.

O contribuinte alega em seu Recurso Especial que a incidência do IRRF sobre os mencionados valores violaria o artigo VII da Convenção Brasil-França para Evitar a Dupla Tributação e Prevenir a Evasão Fiscal em Matéria de Impostos sobre o Rendimento, promulgada pelo Decreto n. 70506, de 12.5.1997, o qual dispõe que os \"lucros de uma empresa de um Estado Contratante só podem ser tributados nesse Estado, a não ser que a empresa exerça sua atividade no outro Estado Contratante por meio de um estabelecimento permanente aí situado.\".

Analisando o caso, a 1ª Turma do STJ entendeu que para solucionar a questão é necessário verificar se o termo \"lucros\", constante do artigo VII da mencionada convenção, abrange os rendimentos decorrentes da prestação de serviços técnicos.

Para tanto, segundo o acórdão, o termo \"lucros\" deve ser interpretado à luz das disposições constantes dos Tratados e Convenções Internacionais, e não da legislação interna, na medida em que as normas internacionais prevalecem sobre o direito interno, conforme determina o art. 98 do Código Tributário Nacional (\"CTN\"), além de este ser entendimento do próprio STJ.

Partindo dessa premissa, o colegiado observou o entendimento do Ministro Castro Meira, disposto no acórdão que julgou o Recurso Especial n. 1.161.467/RS, no sentido de que o lucro da empresa estrangeira deve ser interpretado como lucro operacional, e não lucro real, sendo, portanto, \"o resultado das atividades, principais ou acessórias, que constituam objeto da pessoa jurídica, ai incluído, obviamente, o rendimento pago como contrapartida de serviços prestados.\".

Assim, afirmou a 1ª Turma do STJ que os rendimentos decorrentes da prestação de serviços técnicos estão inseridos no lucro da empresa estrangeira, razão ela qual apenas seria possível tributá-los pelo imposto de renda caso (i) a empresa francesa remunerada possua estabelecimento permanente no Brasil e (ii) seja possível imputar os mencionados rendimentos ao referido estabelecimento.

Aplicando as premissas ao caso analisado, concluiu-se que os valores recebidos pela empresa francesa em contrapartida à prestação de serviços técnicos de construção e manutenção de cabos submarinos para empresa brasileira não devem sofrer a incidência do IRRF, bem como não podem ser tributados pelo IRPJ no Brasil, na medida em que a empresa francesa não possui estabelecimento permanente no território brasileiro.

Importante ressaltar que a Convenção Brasil-França não possui protocolo que estenda o conceito de royalty aos serviços técnicos, bem como não possui qualquer outro artigo que trate separadamente acerca da tributação dos serviços técnicos de construção e manutenção de cabos submarinos, o que enseja a aplicação do art. VII da mencionada convenção, como entendeu o colegiado.

A decisão proferida pela 1ª Turma do STJ está em linha com o decidido quando do julgamento do Recurso Especial n. 1.161.467/RS, como mencionado, bem como com o acórdão proferido quando do julgamento do Recurso Especial n. 1.272.897/PE, os quais analisaram casos envolvendo empresas canadense, alemã e espanhola.

Ademais, o acórdão adota mesmo entendimento da decisão monocrática proferida pela Ministra Regina Helena Costa, quando o julgamento do Recurso Especial n. 1.374.918/RJ, bem como das decisões monocráticas proferidas pelo Ministro Sérgio Kukina, quando do julgamento dos Recursos Especiais n. 1.373.111/RJ e 1.762.749/RS, as quais analisaram casos envolvendo empresas francesas.

*Mariana Fernandez Angelo Alfonso é advogada. Bacharel em Direito pela PUC-SP. Pós-graduanda em Direito Tributário pela FGV-SP.