Primeira seção do STJ decide por julgar em controvérsia repetitiva se a súmula n. 392 aplica-se nos casos de redirecionamento de execução fiscal à sociedade incorporadora - Marcelo Muratori*
Artigo - Federal - 2020/3736
Em julgamento realizado em 7.4.2020, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça afetou os Recursos Especiais n. 1.856.403/SP e n. 1.848.993/SP, para julgamento sob a rito da controvérsia repetitiva[1], no âmbito dos quais se discute o redirecionamento da execução fiscal em desfavor da empresa que incorporou a devedora e não informou oportunamente essa operação à Administração Tributária.
A tese repetitiva foi registrada sob o n. 1049 e restou assim redigida:
"Tese controvertida: Definir se, em casos de sucessão empresarial por incorporação não oportunamente informada ao fisco, a execução fiscal de créditos tributários pode ser redirecionada à sociedade incorporadora, sem necessidade de alteração da certidão de dívida ativa."
Para melhor compreensão da controvérsia submetida à sistemática repetitiva, confira-se o teor do enunciado da Súmula n. 392/STJ:
"A Fazenda Pública pode substituir a certidão de dívida ativa (CDA) até a prolação da sentença de embargos, quando se tratar de correção de erro material ou formal, vedada a modificação do sujeito passivo da execução."
De acordo com a referida súmula, o Fisco somente pode substituir a Certidão de Dívida Ativa ("CDA") para corrigir erros materiais e formais até a prolação da sentença dos embargos à execução, desde que o erro objeto da substituição não acarrete a alteração do sujeito passivo.
Os precedentes que originaram a edição da Súmula n. 392[2] foram decididos à luz do artigo 202 do Código Tributário Nacional ("CTN"), que enumera as informações que obrigatoriamente deverão estar contidas no termo de inscrição de dívida ativa, para que a respectiva CDA possa ser considerada título executivo extrajudicial, nos termos do artigo 784, IX, do CPC, e passível de ser executada em juízo[3].
Entre os requisitos enumerados pelo legislador, os dados de identificação do devedor aparecem como sendo o primeiro de todos. Confira-se, in verbis:
Art. 202. O termo de inscrição da dívida ativa, autenticado pela autoridade competente, indicará obrigatoriamente:
I - o nome do devedor e, sendo caso, o dos co-responsáveis, bem como, sempre que possível, o domicílio ou a residência de um e de outros;
II - a quantia devida e a maneira de calcular os juros de mora acrescidos;
III - a origem e natureza do crédito, mencionada especificamente a disposição da lei em que seja fundado;
IV - a data em que foi inscrita;
V - sendo caso, o número do processo administrativo de que se originar o crédito.
Parágrafo único. A certidão conterá, além dos requisitos deste artigo, a indicação do livro e da folha da inscrição.
Mesmo diante das previsões expressas contidas nesse artigo 202 do CTN, considerando que a "dívida regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez e tem o efeito de prova pré-constituída", nos termos do artigo 204 do CTN, o próprio legislador, com o objetivo de proteger os privilégios do crédito tributário, instituiu situações em que a CDA poderá ser alterada ou emendada, sem que a informação erroneamente inserida num primeiro momento dê ensejo à nulidade do título. Confira-se a redação do artigo 203 do CTN nesse sentido:
Artigo 203. A omissão de quaisquer dos requisitos previstos no artigo anterior, ou o erro a eles relativo, são causas de nulidade da inscrição e do processo de cobrança dela decorrente, mas a nulidade poderá ser sanada até a decisão de primeira instância, mediante substituição da certidão nula, devolvido ao sujeito passivo, acusado ou interessado o prazo para defesa, que somente poderá versar sobre a parte modificada.
Segundo a norma supramencionada, ainda que a CDA padeça de vícios de nulidade, esta poderá ser sanada até a decisão de primeira instância, mediante a substituição da CDA viciada por outra contendo as informações corretas. Nesse caso, tratando-se assim de nulidade relativa, ao sujeito passivo é assegurado novo prazo de defesa. Contudo, tais alterações, como demonstra a Súmula n. 392/STJ, não pode versar sobre a alteração do sujeito passivo.
Nos casos a serem examinados pela 1ª Seção no Tema Repetitivo 1049, o Fisco pretende substituir a CDA, antes da prolação de sentença dos embargos do devedor, para alterar o sujeito passivo da execução fiscal pela sociedade que o incorporou.
De acordo com os argumentos sustentados pelo Município de São Paulo, que figura como recorrente em ambos os recursos especiais afetados, a pessoa jurídica incorporada responde por todos os débitos da sucedida, o que afastaria, nos casos, a aplicação da Súmula n. 392 do STJ, pois essa substituição no polo passivo não importa modificação do lançamento realizado com base nos dados então disponibilizados ao fisco.
Ainda, para a Administração Fiscal, os efeitos da Súmula n. 392 não seriam aplicados nos casos em que a sociedade incorporadora deixa de comunicar aos órgãos fiscais a ocorrência do evento societário resultante na incorporação da pessoa jurídica devedora, por se tratar de obrigação acessória a ser cumprida pelo particular.
Consequentemente, por se tratar de obrigação da sociedade incorporadora, ela não poderá imputar ao Fisco a responsabilidade pela indicação errada do sujeito passivo da execução fiscal. Ademais, para o Município recorrente, a sociedade incorporadora assume todos os débitos tributários devidos pela sucedida, nos termos do artigo n. 227 da Lei 6.404/1976, do art. 1.116 do Código Civil e do art. 132 do CTN.
Nos casos dessa natureza que já foram submetidos ao Poder Judiciário, os contribuintes sustentam que há limites definidos pelo próprio legislador e pela jurisprudência para que a Administração Pública observe os requisitos do ato de inscrição e ajuizamento da execução fiscal com os devidos rigores inerentes a qualquer ato administrativo.
De fato, nos mesmos termos do CTN, o artigo 2º, parágrafo 5º, inciso I, da Lei n. 6830, de 22.9.1980, estabelece que, do termo da inscrição em dívida ativa, deverá constar o nome do devedor e seu respectivo domicílio[4].
Segundo sustentam aqueles que defendem a aplicação da Súmula n. 392/STJ nos casos dessa natureza, a correta identificação do sujeito passivo na CDA nada mais é do que decorrência do aspecto pessoal do fato gerador da obrigação tributária, sendo, assim, ato intrínseco ao próprio lançamento tributário. Vale dizer, a inobservância deste requisito - i.e., incorreta identificação do sujeito passivo - acarreta a invalidade do próprio lançamento tributário, uma vez que a relação jurídica não terá sido devidamente formalizada[5].
Importante mencionar que a controvérsia objeto do Tema Repetitivo n. 1049 já foi analisada pelas 1ª e 2ª Turmas do STJ. Enquanto o posicionamento da 1ª Turma alinha-se aos interesses fiscais, a 2ª Turma posicionava-se a favor dos contribuintes.
Em síntese, os julgados da 1ª Turma afastam os efeitos da Súmula n. 392/STJ por entender que os casos envolvendo incorporação de empresas confere ao caso "elemento diferenciador relevante (distinguishing) dos paradigmas que originaram a edição da Súmula 392/STJ, na medida em que as hipóteses tratadas nesses julgados não apreciaram o tema ora em exame, em que uma sociedade é absorvida pela outra, que lhe sucede em todos os direitos e obrigações, nos termos do art. 227 da Lei 6.404/1976 e art. 1.116 do Código Civil/2002, e o patrimônio da empresa incorporada, que deixa de existir, confundindo-se com o próprio patrimônio da empresa incorporadora."[6]
Já os precedentes da 2ª Turma partiam do princípio de que não se pode conceber a substituição do sujeito passivo no título executivo, "pois tal alteração corresponderia a um novo lançamento tributário, sem que fosse conferida ao novo devedor a oportunidade de exercer sua impugnação na via administrativa ou mesmo do pagamento do débito antes do ajuizamento da ação de cobrança"[7].
Diante da divergência de posicionamento entre as turmas, finalmente, a 1ª Seção do STJ, em sede de embargos de divergência, pronunciou-se a respeito da controvérsia. Confira-se:
TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE A PROPRIEDADE DE VEÍCULO AUTOMOTOR - IPVA.
EXECUÇÃO FISCAL. SUCESSÃO EMPRESARIAL, POR INCORPORAÇÃO. OCORRÊNCIA ANTES DO LANÇAMENTO, SEM PRÉVIA COMUNICAÇÃO AO FISCO. SUBSTITUIÇÃO DA CDA. DESNECESSIDADE.
1. Na sucessão empresarial, por incorporação, a sucessora assume todo o passivo tributário da empresa sucedida, respondendo em nome próprio pela dívida de terceiro (sucedida), consoante inteligência do art. 132 do CTN - cuidando-se de imposição automática de responsabilidade tributária pelo pagamento de débitos da sucedida, assim expressamente determinada por lei - e, por isso, pode ser acionada independentemente de qualquer outra diligência por parte do credor.
2. Se o fato gerador ocorre depois da incorporação mas o lançamento é feito contra a contribuinte/responsável originária, não há falar em necessidade de alteração do ato de lançamento, porque a incorporação não foi oportunamente comunicada, não podendo o incorporador obter proveito de sua própria torpeza.
3. A efetiva comunicação aos órgãos/entidades competentes, pela incorporadora, da ocorrência da incorporação da sociedade empresária proprietária do veículo é o exato momento em que o fisco toma conhecimento do novo sujeito passivo a ser considerado no lançamento, razão pela qual, in casu, esse momento deve ser entendido, para fins tributários, como a data do ato da incorporação (arts. 123 e 132 do CTN).
4. Embargos de divergência providos. (EREsp 1695790/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13/03/2019, DJe 26/03/2019, g.n.)
Nota-se que a 1ª Seção do STJ encampou o posicionamento adotado pela 1ª Turma no sentido de que a falta de comunicação às autoridades fiscais, pela empresa sucessora, do evento da incorporação, impede que o Fisco tome conhecimento da sucessão empresarial, não podendo a empresa incorporadora "obter proveito de sua própria torpeza.".
Considerando que a 1ª Seção, por unanimidade, já se pronunciou sobre a controvérsia submetida à sistemática repetitiva, é possível que o julgamento do Tema n. 1049 venha ter o mesmo destino do quanto decidido nos Embargos de Divergência em Recurso Especial n. 1695790/SP, acima demonstrado.
Há, contudo, argumentos jurídicos suficientes a promover a alteração desse entendimento, de modo que venha prevalecer o posicionamento originalmente adotado pela 1ª Turma.
Isso porque, caso se autorize a substituição da CDA para incluir o incorporador no polo passivo da execução fiscal em situações em que a sucessão se realizou antes do lançamento fiscal, a sucessora será impedida de insurgir-se na esfera administrativa contra o lançamento que resultou na execução fiscal.
Assim, a pessoa jurídica incorporadora, além de não poder defender-se administrativamente, ao final será responsabilizada pela dívida que foi cobrada de uma pessoa jurídica já extinta, com evidente modificação do sujeito passivo no polo passivo do executivo fiscal.
De toda forma, enquanto a controvérsia não for definitivamente decidida pelo STJ, os processos pendentes que versam sobre a questão, em todo território nacional, deverão ser suspensos, nos termos quanto decidido pela 1ª Seção do STJ nos acórdãos de afetação.
[1] Nos termos do art. 1.036, §§ 5º e 6º, do CPC/2015, c/c o art. 256-E, II, do RISTJ. [2] AgRg no Ag 771.386-BA (1ª T, 12.12.2006 - DJ 1º.02.2007), AgRg no Ag 815.732-BA (1ª T, 27.03.2007 - DJ 03.05.2007), AgRg no Ag 888.479-BA (1ª T, 11.09.2007 - DJ 1º.10.2007), EDcl no REsp 820.249-RS (2ª T, 10.10.2006 - DJ 26.10.2006, entre outros. [3] Art. 784. São títulos executivos extrajudiciais: (...) IX - a certidão de dívida ativa da Fazenda Pública da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, correspondente aos créditos inscritos na forma da lei" [4] Art. 2º - Constitui Dívida Ativa da Fazenda Pública aquela definida como tributária ou não tributária na Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964, com as alterações posteriores, que estatui normas gerais de direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal. (...) § 5º - O Termo de Inscrição de Dívida Ativa deverá conter: I - o nome do devedor, dos co-responsáveis e, sempre que conhecido, o domicílio ou residência de um e de outros" [5] Confira-se, a esse respeito, os ensinamentos de Paulo de Barros Carvalho A devida compreensão da fenomenologia da incidência tributária tem o caráter de ato fundamental para o conhecimento jurídico, posto que assim atuam todas as regras do direito, em qualquer de seus subdomínios, ao serem aplicados no contexto da comunidade social. Seja qual for a natureza do preceito jurídico, sua atuação dinâmica é a mesma: opera-se a concreção do fato previsto na hipótese, propalando-se os efeitos jurídicos prescritos na consequência. Mas esse quadramento do fato à hipótese normativa tem de ser completo, para que se dê, verdadeiramente, a subsunção. É aquilo que se tem por tipicidade, que no Direito Tributário, assim como no Direito Penal, adquire transcendental importância. Para que seja tido como fato jurídico tributário, a ocorrência da vida real, descrita no suposto da norma individua e concreta expedida pelo órgão competente, tem de satisfazer a todos os critérios identificadores tipificados na hipótese da norma geral e abstrata. Que apenas um não seja reconhecido, e a dinâmica que descrevemos ficará inteiramente comprometida. CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. In: São Paulo: Saraiva (3. tiragem), 2015. n. 26. ed., p. 256, g.n. [6] AgInt no REsp 1680199/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 12/06/2018, DJe 19/06/2018) [7] REsp 1695790/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/04/2018, DJe 09/04/2018)
*Marcelo Muratori é advogado. Bacharel e mestre em direito tributário pela PUC-SP; Especialista em direito tributário pela USP; LLM em Law and Finance pela Universidade de Frankfurt, Alemanha.
