Primeira Turma do STJ admite o creditamento de PIS e COFINS decorrentes das aquisições de insumos com alíquota zero vendidos por empresas localizadas fora da ZFM - Natália Molina

Em sessão realizada em 3 de março de 2020, a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça ("STJ") finalizou o julgamento do recurso especial ("RESP") n. 1.259.343, decidindo pela possibilidade de aproveitamento de créditos da contribuição aos Programas de Integração Social ("PIS") e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social ("COFINS") decorrentes das aquisições de insumos vendidos por empresas que estão fora da Zona Franca de Manaus ("ZFM"), ainda que tais contribuições não tenham sido recolhidas na operação anterior.

O recurso foi interposto nos autos de mandado de segurança impetrado por empresa que exerce atividade industrial no Estado do Amazonas no ramo de fornecimento de refeições coletivas.

O acórdão impugnado pelo recurso foi proferido pelo Tribunal Regional Federal ("TRF") da 1ª Região, que indeferiu o pedido formulado pela empresa para aproveitamento de créditos da contribuição ao PIS e da COFINS decorrentes das aquisições de insumos vendidos por empresas localizadas fora da ZFM, em razão da determinação expressa contida no artigo 3º, parágrafo 2º, inciso II, das Leis ns. 10.637/2002 e 10.833/2003. Vale transcrever:

"Art. 3o Do valor apurado na forma do art. 2o a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a:

(...) § 2o Não dará direito a crédito o valor:

(...) II - da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição, inclusive no caso de isenção, esse último quando revendidos ou utilizados como insumo em produtos ou serviços sujeitos à alíquota 0 (zero), isentos ou não alcançados pela contribuição."

A interpretação conferida pelo Tribunal decorre da leitura conjunta desses dispositivos com a Lei n. 10.996/2004 que, por meio do artigo 2º, reduziu a zero as alíquotas da contribuição ao PIS e da COFINS decorrentes das vendas destinadas ao consumo ou à industrialização na ZFM. Destaque-se a redação desse dispositivo:

"Art. 2º Ficam reduzidas a 0 (zero) as alíquotas da Contribuição para o PIS/PASEP e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS incidentes sobre as receitas de vendas de mercadorias destinadas ao consumo ou à industrialização na Zona Franca de Manaus - ZFM, por pessoa jurídica estabelecida fora da ZFM.'"

De acordo com a tese defendida pela empresa, o disposto na referida Lei n. 10.996/2004 deixou de considerar que as vendas destinadas ao consumo ou à industrialização na ZFM são tratadas como isentas, por se equipararem às exportações, consoante o pacificado entendimento do STJ, recentemente consolidado em Súmula.

Ao analisar o recurso especial, o Ministro Sérgio Kukina proferiu decisão monocrática que deu parcial provimento ao mesmo, apenas para afastar a aplicação de multa por embargos de declaração manifestamente protelatórios, equivocadamente fixada pelo Tribunal de origem.

Diante da decisão proferida pelo Ministro, a empresa interpôs agravo interno, em relação ao qual o Ministro votou no sentido de negar provimento, em sessão iniciada em novembro de 2019.

Conforme entendimento exarado no voto, "o artigo 2, §2º, da Lei 10.996/2004, ao fazer referência à vedação de creditamento na aquisição de insumos não alcançados pelas contribuições ao PIS e da Cofins, inclusive aqueles sujeitos à alíquota zero, regramento previsto no artigo 3º, §2º, II, das Leis ns. 10.637/2002 e 10.833/2003, demonstra justamente a vontade do legislador de vedar a apropriação de créditos em tais operações".

A Ministra Regina Helena Costa pediu vistas e, em seguida, apresentou voto no sentido de dar provimento ao agravo interno, para possibilitar à empresa o aproveitamento de créditos da contribuição ao PIS e da COFINS decorrentes da aquisição de bens e serviços provenientes de empresas localizadas fora da ZFM, quando esses bens e serviços não são revendidos ou utilizados como insumo em produtos ou serviços sujeitos a alíquota zero.

Para a Ministra, as vendas realizadas à ZFM são equiparadas às exportações para fins fiscais, razão pela qual essas empresas tomam créditos, independentemente de os tributos terem ou não sido recolhidos na etapa anterior. Nessa linha de raciocínio, a Ministra afirmou que a Lei n. 10.996/2004 não afastou esse entendimento ao estabelecer que a receita decorrente de venda de mercadorias ou insumos para a ZFM passaria a ser sujeita a alíquota zero, até porque os precedentes do STJ referentes ao tratamento tributário isentivo são posteriores à edição dessa norma.

De acordo com a Ministra, ainda que se pudesse concluir que a Lei n. 10.996/2004 teria afastando essa isenção, a possibilidade de creditamento da contribuição ao PIS e da COFINS remanesceria, pois o direito ao aproveitamento de créditos não está vinculado à tributação da etapa anterior.

O voto também ressaltou que as Leis ns. 10.637/2002 e 10.833/2003 só proíbem o aproveitamento de créditos dessas contribuições quando os bens e serviços adquiridos são revendidos ou utilizados como insumo em produtos sujeitos à alíquota zero, isentos ou não tributados. Portanto, quando há tributação nas etapas posteriores, o entendimento é de que deve haver concessão de créditos da contribuição ao PIS e da COFINS.

Os Ministros Gurgel de Faria, Benedito Gonçalves e Napoleão Nunes Maia Filho acompanharam o voto da Ministra Regina Helena Costa, restando vencido apenas o Ministro Sérgio Kukina, em placar de quatro votos a um. O acórdão ainda não foi formalizado.

O tema é inédito na Primeira Turma do STJ desde a alteração promovida pela Lei 10.996/2004, e ainda não foi analisado pela Segunda Turma, que também julga matéria tributária. Assim, não se pode afastar a possibilidade de que, no futuro, o tema venha a ser dirimido pela Primeira Seção, caso ambas as Turmas venham a manifestar posicionamentos divergentes.

*Natalia Molina é advogada formada pela Universidade Presbiteriana Mackenzie e pós graduanda em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Direito Tributário (IBDT").