1ª Seção do STJ consolida jurisprudência acerca da fungibilidade do Agravo em Recurso Especial (art. 544, do CPC/73) interposto contra decisão que, com base no art. 543-C, § 7º, inciso I, do CPC/73, nega seguimento a recurso especial

No julgamento dos Embargos de Divergência em Agravo em Recurso Especial n. 606.079/MG, do dia 29.11.2019, a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) consolidou jurisprudência no sentido de que a interposição de Agravo em Recurso Especial (com fundamento no art. 544, do Código de Processo Civil de 1973 - CPC/73) contra decisão proferida com fundamento no art. 543, §7º, inciso I do CPC/73, não configura erro grosseiro, devendo o STJ remeter o recurso à Corte de origem para julgamento como Agravo Interno.

Contextualizando a discussão, os recursos especial e extraordinário podem ter o seu seguimento negado quando o acórdão recorrido estiver em consonância com a jurisprudência firmada em sede de recurso repetitivo do STJ ou em sede de repercussão do STF.

O emprego da expressão "negar seguimento" sempre foi alvo de críticas doutrinárias, por trazer questionamentos quanto a se tratar de um juízo de admissibilidade ou de mérito recursal.

No entanto, certo é que, por meio da Lei n. 11.672, de 8.5.2008, o legislador acresceu o artigo 543-C ao CPC/73, inaugurando a sistemática de julgamento de recursos repetitivos, pela qual, em caso de multiplicidade de recursos versando sobre o mesmo tema, o Tribunal deveria selecionar um leading case para julgamento como recurso representativo da controvérsia, e o resultado do julgamento no âmbito do STJ deveria ser aplicado para todos os demais casos análogos, que permaneceriam sobrestados no Tribunal de origem.

Pelo artigo 543, §7º, inciso I, do CPC/73, após o julgamento do leading case pelo STJ, os recursos especiais sobrestados na instância de origem teriam o "seguimento negado na hipótese de o acórdão recorrido coincidir" com a orientação do procedente, consoante in verbis:

"Art. 543-C. (...)
§ 7º Publicado o acórdão do Superior Tribunal de Justiça, os recursos especiais sobrestados na origem:
I - terão seguimento denegado na hipótese de o acórdão recorrido coincidir com a orientação do Superior Tribunal de Justiça;

Ocorre que a parte recorrente podia discordar da aplicação do precedente ao seu caso, por entender, por exemplo, que a tese definida no julgamento não se adequava às especificidades do caso concreto que estava sobrestado no Tribunal de origem. Assim, a parte poderia se insurgir contra a decisão que negou seguimento ao seu recurso especial, o que trouxe inúmeras controvérsias quanto ao recurso cabível contra essa decisão, em razão da omissão da Lei n. 11.672.

Nesse contexto, e após as alterações promovidas pela Lei n. 12.322, de 9.9.2010(1), um grande número de decisões, que negavam seguimento a recurso especial com fundamento no art. 543, §7º, inciso I do CPC/73, passaram a ser atacadas por Agravo em Recurso Especial interposto com fundamento no art. 544, do CPC/73.

A Corte Especial do STJ, ao julgar a QO no Ag n. 1.154.599/SP, em 12.5.2011, inicialmente firmou o entendimento de que não seria cabível o Agravo em Recurso Especial contra essa decisão que negava seguimento ao recurso, devendo a parte interpor Agravo Regimental no âmbito da Corte de origem.

Posição análoga já havia sido adotada pelo Pleno do STF, que, ao julgar a QO no AI n. 760.358, em 19.11.2009, firmou entendimento de que o Agravo Regimental era o recurso cabível contra decisão que negava seguimento a recurso extraordinário por aplicação de tese firmada em sede de repercussão geral. Ademais, a Suprema Corte assentou que a interposição de Agravo em Recurso Extraordinário, para impugnar decisão proferida com fundamento no art. 543-B do CPC, configuraria erro grosseiro, afastando a aplicação do princípio da fungibilidade recursal.

No entanto, posteriormente, a Corte Especial do STJ reviu sua posição restritiva e, nos autos do AREsp n. 260.033, julgado em 5.8.2015, afastou a pecha de "erro grosseiro" ao Agravo em Recurso Especial interposto contra decisão que negava seguimento ao recurso especial na hipótese ora examinada, determinando o retorno do feito ao Tribunal de origem para que apreciasse o referido recurso como Agravo Regimental.

Não obstante a clareza da posição firmada pela Corte Especial, a matéria permaneceu controvertida no âmbito das duas Turmas que compõem a Primeira Seção. Nesse contexto, a 1ª Turma firmou entendimento de que o Agravo em Recurso Especial deveria ser devolvido ao Tribunal de origem, para ser julgado como Agravo Regimental, independentemente da data em que protocolizado o recurso. Já no âmbito da 2ª Turma, formou-se jurisprudência no sentido de que a interposição de Agravo em Recurso Especial, após o julgamento da QO no Ag n. 1.154.599/SP (12.5.2011), constitui erro grosseiro, afastando a aplicação da fungibilidade recursal, razão pela qual o Agravo em Recurso Especial não poderia ser conhecido.

A divergência de posicionamento das Turmas Julgadoras deu ensejou aos Embargos de Divergência em Agravo em Recurso Especial n. 606.079/MG, aqui tratado, no qual, em 29.11.2019, foi publicada decisão que consolidou a jurisprudência da 1ª Seção do STJ, no sentido de que a interposição de Agravo em Recurso Especial (art. 544, do CPC/73) contra decisão proferida com fundamento no art. 543, §7º, inciso I, do CPC/73, não configura erro grosseiro, devendo o STJ remeter o recurso à Corte de origem para julgamento como Agravo Interno.

Como destacou o Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Relator do EAREsp n. 606.079/MG, "não conhecer do recurso sem a determinação de retorno dos autos ao Tribunal de origem para recebê-lo como Agravo Regimental, acaba por ceifar o direito da parte em ver corrigido o equívoco perpetrado na origem".

Por fim, é importante destacar que tal decisão só é válida em relação aos recursos interpostos sob a égide do CPC/73. Até porque, o atual Código de Processo Civil, instituído pela Lei n. 13.105, de 16.3.2015, é expresso em prever o cabimento de Agravo Interno contra decisão que nega seguimento a Recurso Especial interposto contra acórdão que esteja em conformidade com entendimento do Superior Tribunal de Justiça, exarado no regime de julgamento de recursos repetitivos, conforme disposto no art. 1.030, §2º, do CPC/15.

Desse modo, diante da expressa previsão legal do recurso cabível, o STJ tem entendido que configura erro grosseiro a interposição de Agravo previsto no art. 1.042, caput, do atual CPC, quando a Corte de origem negar seguimento ao recurso especial interposto com base em recurso repetitivo (AREsp 959991-RS; AgInt no AREsp 967166-RN; AgInt no AREsp 1035517-SP; AgInt no AREsp 1010292-RN; AgInt no AREsp 951728-MG; AgInt no ARE no RE nos EDcl no AgRg no AREsp 662963-PE).

(1) Referida Lei transformou o agravo de instrumento interposto contra decisão que não admite recurso extraordinário ou especial em agravo nos próprios autos, alterando dispositivos da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil.

Gabriel Campos Raymundo  é  advogado. Bacharel em Direito pela Universidade Mackenzie. Pós graduado em Direito Tributário pelo IBET. Henrique Coutinho de Souza advogado. Bacharel em Direito pela USP. Especialista e Mestre em Direito Tributário pela USP.