Artigo - Federal - 2019/3704

I. Introdução

A Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça recentemente decidiu que as restrições às ordens de indisponibilidade de bens de devedores fiscais previstas na Lei n. 8.397, de 6.1.92, que dispõe sobre a Medida Cautelar Fiscal, podem ser afastadas pelo Poder Judiciário com base no ?poder geral de cautela?, quando constatada a ocorrência de fraude e sonegação fiscal.

De acordo com o acórdão proferido no REsp n. 1.656.172/MG , nos casos em que há fortes indícios da prática de operações fraudulentas e tentativas de ocultação de patrimônio, as ordens de indisponibilidade podem recair sobre bens de pessoas físicas e jurídicas integrantes do mesmo grupo econômico. Decidiu-se também que nessas situações é possível afastar a limitação contida no artigo 4º, parágrafo primeiro, da Lei n. 8.397, que restringe a ordem de indisponibilidade aos bens contabilizados no ativo imobilizado da pessoa jurídica devedora.

II. Síntese do processo analisado pela 1ª Turma do STJ

A União Federal ajuizou execução fiscal contra a devedora principal para exigência de créditos tributários de IPI. De acordo com a União Federal, as pessoas jurídicas integrantes do grupo econômico ao qual a executada estava vinculada sistematicamente simularam operações comerciais entre elas com o único propósito de geração de créditos espúrios do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI), uma vez que os débitos do imposto nunca foram recolhidos.

Ainda segundo a União Federal, ao longo do trâmite da execução fiscal, constatou-se que a pessoa jurídica executada cedia todos os recebíveis à empresa factoring, cujos sócios eram ligados ao mesmo grupo econômico, com o único objetivo de dificultar o rastreamento de ingresso de receitas pelo Fisco, ocultando-se, assim, seu real patrimônio.

Diante da alegação da ocorrência de fraude e tentativa de blindagem patrimonial, e, ainda, considerando que as dívidas fiscais consolidadas do grupo econômico ultrapassavam 30% de seu patrimônio conhecido , a União Federal ajuizou medida cautelar fiscal, incidentalmente ao processo executivo.

Nesta ação, a União Federal requereu que a decretação de indisponibilidade dos bens atingisse não apenas a devedora principal, mas também de outras dezenas de pessoas físicas e jurídicas que integrariam o mesmo grupo econômico.

A União Federal também pleiteou que a ordem da indisponibilidade alcançasse bens suficientes para garantia da totalidade dos débitos fiscais existentes em nome das demais pessoas jurídicas que estariam sendo exigidos em 14 execuções fiscais distintas. Por fim, a Fazenda Nacional solicitou o afastamento da restrição contida no artigo 4º, parágrafo 1º da Lei n. 8.397 , que limita a indisponibilidade patrimonial somente aos bens do ativo imobilizado, para que a ordem de indisponibilidade atingisse outros bens, incluindo-se os ativos financeiros dos integrantes do grupo econômico.

Tendo sido deferido integralmente o pedido de medida liminar requerido pela União Federal pelo juízo de primeiro grau, a 8ª Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região (TRF1) deu parcial provimento ao agravo de instrumento interposto por uma das pessoas físicas envolvidas para limitar a indisponibilidade de bens ao valor cobrado na execução fiscal ao qual a ação cautelar foi distribuída por dependência.

O TRF1 manteve, assim, a possibilidade de a ordem de indisponibilidade atingir as demais pessoas físicas e jurídicas integrantes do grupo econômico, bem como afastou a restrição de que indisponibilidade alcançasse somente os bens do ativo imobilizado.

Para negar o pedido do Fisco de que a ordem de indisponibilidade levasse em consideração o valor global das dívidas tributárias em nome do grupo econômico e não somente os valores cobrados na execução fiscal, o Relator Des. Federal Marcos Augusto de Sousa sustentou que a Lei da Medida Cautelar Fiscal deve ser interpretada em conjunto com o artigo 28 da Lei n. 6.830/80 (Lei das Execuções Fiscais) que confere apenas a faculdade ao juiz de determinar a reunião de processos executivos ajuizados contra o mesmo devedor.

Sendo assim, de acordo com o entendimento do Relator, como no caso específico não havia sido preenchido o requisito de mesma identidade das partes em todas as ações relacionadas na Medida Cautelar Fiscal, o juízo de primeiro grau não poderia ter determinado a indisponibilidade de bens dos requeridos considerando-se o valor global das dívidas exigidas nas diversas execuções fiscais. Sendo assim, a ordem judicial de decretação de indisponibilidade deveria levar em consideração o valor da dívida cobrada na execução fiscal do caso, uma vez que o juízo eleito pela União Federal para propositura da medida cautelar fiscal não pode ser considerado ?juízo universal?.

A União Federal interpôs Recurso Especial trazendo como fundamento principal que o ?poder geral de cautela?, previsto no artigo 798 do Código de Processo Civil de 1973 (CPC-73) , autorizaria ao Poder Judiciário estender dos efeitos da indisponibilidade de bens pretendida na ação cautelar fiscal. Em relação ao juízo eleito, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional alegou que o critério utilizado para eleição do foro foi o da prevenção, pois a ação cautelar foi proposta perante o primeiro juízo que despachou numa das execuções fiscais ajuizadas contra integrantes do grupo econômico. Afirmou, ainda, que a propositura de uma única ação se configura medida que atende ao princípio da economia processual, pois, caso contrário, seria obrigada a propor inúmeras ações cautelares incidentais à cada uma das execuções fiscais.

III. Fundamentos jurídicos do acórdão proferido no REsp n. 1.656.172/MG

Levado o recurso especial à julgamento, a Primeira Turma, por unanimidade, deu parcial provimento ao Recurso Especial da União Federal, cuja a ementa ficou assim redigida:

"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MEDIDA CAUTELAR FISCAL INCIDENTAL. GRUPO ECONÔMICO DE FATO. INDISPONIBILIDADE DE BENS E/OU DIREITOS DE PESSOAS NÃO INTEGRANTES DO POLO PASSIVO. FRAUDE. REDIRECIONAMENTO. POSSIBILIDADE.
1. Havendo prova da ocorrência de fraude por grupo de pessoas físicas e/ou jurídicas, como a criação de pessoas jurídicas fictícias para oportunizar a sonegação fiscal ou o esvaziamento patrimonial dos reais devedores, o juízo da execução pode redirecionar a execução fiscal às pessoas envolvidas e, com base no poder geral de cautela e dentro dos limites e condições impostas pela legislação, estender a ordem de indisponibilidade para garantia de todos os débitos tributários gerados pelas pessoas participantes da situação ilícita, pois "os requisitos necessários para a imputação da responsabilidade patrimonial secundária na ação principal de execução são também exigidos na ação cautelar fiscal, posto acessória por natureza" (REsp 722.998/MT, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 11/04/2006, DJ 28/04/2006).
2. Os bens indisponibilizados servirão, em conjunto, à garantia dos diversos créditos tributários cujo adimplemento era da responsabilidade das pessoas integrantes do esquema de sonegação fiscal.
3. Sendo o caso de atos fraudulentos, a indisponibilidade de bens decorrente da medida cautelar fiscal não encontra limite no ativo permanente a que se refere o § 1º do art. 4º da Lei n. 8.397/1992.
4. Hipótese em que o acórdão recorrido limita a ordem de indisponibilidade ao processo executivo fiscal da qual a cautelar fiscal é incidente, não admitindo, desde logo, que alcance pessoas não integrantes do polo passivo.
5. Considerado o delineamento fático-probatório do acórdão a quo, não há elementos que possibilitem verificar se a ordem de indisponibilidade alcança as outras pessoas jurídicas e físicas indicadas pela Fazenda exequente.
6. Recurso especial parcialmente provido."
(REsp 1656172/MG, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 11/06/2019, DJe 02/08/2019)

Da análise do acórdão, constata-se que o relator Ministro Gurgel de Faria se posiciona no sentido de que a norma contida no artigo 4º, parágrafo 1º, da Lei da Medida Cautelar Fiscal, que limita a decretação de indisponibilidade apenas aos bens do ativo imobilizado, possui a finalidade de ?proteção da empresa?.

Todavia, de acordo com o voto, essa norma deve ser afastada diante da constatação de situações fraudulentas ou abusivas. Nesses casos, o poder geral de cautela permite ao magistrado, "dentro das condições e limites impostos pela legislação e com observância da proporcionalidade, como ocorre com o regular ato de penhora no processo executivo", decretar a indisponibilidade de todos os bens dos devedores e, eventualmente, dos sócios.

O poder geral de cautela novamente foi utilizado pelo Min. Gurgel de Faria como fundamento jurídico para estender a ordem de indisponibilidade para garantia de todos os débitos tributários gerados pelas pessoas participantes da situação ilícita. De acordo com o Relator, "havendo prova da ocorrência de fraude por grupo de pessoas físicas e/ou jurídicas, como a criação de pessoas jurídicas fictícias para oportunizar a sonegação fiscal ou o esvaziamento patrimonial dos reais devedores, o juízo da execução pode redirecionar a execução fiscal às pessoas envolvidas".

Ao final conclui pelo provimento parcial do Recurso Especial da União Federal - o que foi seguido à unanimidade pelos demais ministros - para anular parcialmente o acórdão recorrido, determinando-se que o TRF1 realize nova análise do pedido de indisponibilidade, considerando, dessa vez, o valor global das dívidas do grupo econômico, bem como todas as pessoas físicas e jurídicas elencadas pela União Federal nos autos da ação cautelar, afastando-se a limitação em relação às pessoas indicadas no polo passivo da execução fiscal.

Interessante notar que o ?poder geral de cautela?, previsto anteriormente no artigo 798 do CPC-73 e com referência no atual artigo 297 do CPC-15 , tem sido tradicionalmente utilizado pela jurisprudência do STJ para validar decisões proferidas em sede de pedidos cautelar para fins de assegurar a utilidade do provimento jurisdicional. De acordo com julgados proferidos pelo referido tribunal, o ordenamento jurídico "confere ao Juiz ampla liberdade" e "tem por finalidade instrumentalizar a prestação jurisdicional com ferramentas aptas a mitigar os efeitos da demora natural da tramitação processual" .

Deve-se ressaltar ainda que esse caso mereceu atuação intensiva por parte da PGFN, tendo os representantes da União protocolado memoriais às vésperas do julgamento pelo STJ contendo informações atualizadas a respeito da situação fiscal das pessoas vinculadas ao grupo econômico. Segundo a PGFN, as pessoas jurídicas integrantes do grupo econômico, mesmo depois da propositura da ação cautelar fiscal, continuaram a acumular dívidas fiscais e ocultar o real patrimônio, tendo sido nos últimos anos alvo de operações conduzidas pela polícia e pelo ministério público.

Essa atuação incisiva do Fisco em casos como o analisado no REsp n. 1.656.172/MG não pode ser considerado como um fato isolado. Prova disso é que o STJ tem se dedicado, ao longo dos últimos meses, a analisar outros casos que também envolvem recursos interpostos pela União Federal em processos judiciais em que há alegação de formação de grupo econômico para fins de concorrer com a sonegação fiscal e/ou para ocultação de patrimônio de devedores fiscais.

No julgamento do AgInt no AREsp 1035029/SP, ocorrido em maio de 2019, a Primeira Turma do STJ afastou a pretensão fiscal de atribuição de responsabilidade de empresa integrante de grupo econômico pelas dívidas fiscais de pessoa jurídica relacionada, adotando a corrente que já há um tempo se firmou na jurisprudência de que a mera existência de grupo econômico, sem a comprovação, pelo fisco, da ocorrência de fraude, sonegação ou confusão patrimonial, por exemplo, não é suficiente para atribuição de responsabilidade tributária às demais empresas do grupo. Em casos como esse, a União Federal tem apontado apenas a norma contida no artigo 124 do CTN para fundamentar esses pedidos.

Em outros julgamentos ocorridos em 2019, as Primeira e Segunda Turmas do STJ analisaram situações em que se discutiu a necessidade de instauração, pela Fazenda Nacional, do incidente de desconsideração da personalidade jurídica para fins de atribuição de responsabilidade tributária aos integrantes de grupo econômico da pessoa jurídica devedora fiscal.

Esses julgados corroboram o fato de que a Fazenda Nacional tem atuado ativamente em processos judiciais que envolvem a formação de grupo econômico com o alegado objetivo de realizar atos fraudulentos para fins de sonegação fiscal, ocultação de patrimônio e desvios de receitas.

Por um lado, a jurisprudência do STJ segue firme no sentido de não autorizar a decretação de indisponibilidade de bens ou atribuição de responsabilidade tributária à terceiros sem a apresentação de provas contundentes dessas práticas pela PGFN.

Por outro lado, quando tais provas são produzidas e consideradas bem elaboradas pelo magistrado de primeiro grau, o STJ, tem entendido inclusive que o ?poder geral de cautela? outorga ao Poder Judiciário o poder de ultrapassar as normas específicas que limitam a atuação estatal, como é o caso das disposições constantes da Lei da Medida Cautelar Fiscal.

1 Marcelo Muratori é advogado. Bacharel e mestre em direito tributário pela PUC-SP; Especialista em direito tributário pela USP; LLM em Law and Finance pela Universidade de Frankfurt, Alemanha. 2 REsp 1656172/MG, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 11/06/2019, DJe 02/08/2019 3 Conforme artigo 2, inciso IV da Lei n. 8.397: "Art. 2º A medida cautelar fiscal poderá ser requerida contra o sujeito passivo de crédito tributário ou não tributário, quando o devedor: (...) VI - possui débitos, inscritos ou não em Dívida Ativa, que somados ultrapassem trinta por cento do seu patrimônio conhecido" 4 Art. 4º A decretação da medida cautelar fiscal produzirá, de imediato, a indisponibilidade dos bens do requerido, até o limite da satisfação da obrigação. § 1º Na hipótese de pessoa jurídica, a indisponibilidade recairá somente sobre os bens do ativo permanente, podendo, ainda, ser estendida aos bens do acionista controlador e aos dos que em razão do contrato social ou estatuto tenham poderes para fazer a empresa cumprir suas obrigações fiscais, ao tempo: 5 Art. 28 - O Juiz, a requerimento das partes, poderá, por conveniência da unidade da garantia da execução, ordenar a reunião de processos contra o mesmo devedor. Parágrafo Único - Na hipótese deste artigo, os processos serão redistribuídos ao Juízo da primeira distribuição. 6 Art. 798. Além dos procedimentos cautelares específicos, que este Código regula no Capítulo II deste Livro, poderá o juiz determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação. 7 Art. 297. O juiz poderá determinar as medidas que considerar adequadas para efetivação da tutela provisória. 8 Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 20/05/2014, DJe 30/05/2014 9 REsp 1604051/BA, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 03/09/2019, DJe 11/09/2019 10 "Art. 124. São solidariamente obrigadas: I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal" 11 AREsp 1173201/SC, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/02/2019, DJe 01/03/2019; REsp 1656172/MG, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 11/06/2019, DJe 02/08/2019; REsp 1775269/PR, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/02/2019, DJe 01/03/2019 12 AREsp 1455240/RJ, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/08/2019, DJe 23/08/2019; REsp 1255398/SP, REsp 1786311/PR, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/05/2019, DJe 14/05/2019

Marcelo Muratori