JUSTIÇA FEDERAL DE MINAS PROFERE IMPORTANTE DECISÃO EM CASO DE ÁGIO.
Gustavo Santin*

Artigo - Federal - 2019/3703

No atual mês de setembro de 2019, o Juízo da 6ª Vara Cível da Seção Judiciária do Estado de Minas Gerais proferiu importante decisão no âmbito do processo judicial n. 1006997-96.2019.4.01.3800, por meio da qual deferiu tutela de urgência requerida pelos autores da ação, com o intuito de suspender a exigibilidade de créditos tributários constituídos em processo administrativo definitivamente julgado no âmbito do CARF, no qual foi analisada a conhecida questão da dedutibilidade de ágio apurado em aquisição de investimentos.

Os créditos tributários de IRPJ e CSL decorrentes da glosa de amortizações de ágio foram formalizados no processo administrativo n. 10600.720035/2014-67, julgado definitivamente pelo CARF por meio do acórdão n. 9101-003.733, de 11.9.2018.

Segundo pode se inferir da análise do acórdão n. 9101-003.733 e do acórdão recorrido n. 1402­002.492, os fatos objeto da discussão objeto do presente processo podem ser resumidos da seguinte forma: determinado investidor estrangeiro constituiu uma pessoa jurídica no Brasil com aporte de capital em dinheiro, que foi utilizado pela sociedade recém constituída para a aquisição do investimento alvo. Na referida aquisição, houve a apuração de ágio. Posteriormente, a sociedade adquirida incorporou a adquirente e passou a amortizar o ágio.

O acórdão n. 9101-003.733, encampando tese desenvolvida pelas autoridades julgadoras do CARF a partir da reabertura do órgão em 2015 , manteve a glosa da amortização do referido ágio, com base na alegação de que a real adquirente do investimento seria, de fato, a pessoa jurídica no exterior, que remeteu os recursos posteriormente utilizados na aquisição. Assim, a incorporação havida entre a sociedade adquirente e a pessoa jurídica adquirida não teria preenchido o requisito da confusão patrimonial entre investida e real adquirente, o que impediria, portanto, a amortização do ágio com fulcro nos art. 7º e 8º, da Lei n. 9532, de 10.12.1997. Confira-se a ementa do acórdão n. 9101-003.733 neste particular:

"PREMISSA. INSTITUTO JURÍDICO-TRIBUTÁRIO.

O conceito do ágio é disciplinado pelo art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 27/12/1977 e os arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 10/12/1997, e trata-se de instituto jurídico-tributário, premissa para a sua análise sob uma perspectiva histórica e sistêmica.

APROVEITAMENTO DO ÁGIO. INVESTIDORA E INVESTIDA. EVENTOS. SEPARAÇÃO. UNIÃO.

São dois os eventos em que a investidora pode se aproveitar do ágio contabilizado: (1) a investidora deixa de ser a detentora do investimento, ao alienar a participação da pessoa jurídica adquirida com ágio; (2) a investidora e a investida transformam-se em uma só universalidade (em eventos de cisão, transformação e fusão).

DESPESAS. AMORTIZAÇÃO. ÁGIO.

A amortização, a qual se submete o ágio para o seu aproveitamento, constitui-se em espécie do gênero despesa, e, naturalmente, encontra-se submetida ao regramento geral das despesas disposto no art. 299 do RIR/99, submetendo-se aos testes de necessidade, usualidade e normalidade.

DESPESAS. FATOS ESPONTÂNEOS.

Não há norma de despesa que recepcione uma situação criada artificialmente. As despesas devem decorrer de operações necessárias, normais, usuais da pessoa jurídica. Não há como estender os atributos de normalidade, ou usualidade, para despesas derivadas de operações atípicas, não consentâneas com uma regular operação econômica e financeira da pessoa jurídica.
CONDIÇÕES PARA AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO. TESTES DE VERIFICAÇÃO.

A cognição para verificar se a amortização do ágio passa por verificar, primeiro, se os fatos se amoldam à hipótese de incidência dos arts. 385 e 386 do RIR/99, segundo, se requisitos de ordem formal estabelecidos encontram-se atendidos, como arquivamento da demonstração de rentabilidade futura do investimento e efetivo pagamento na aquisição, e, terceiro, se as condições do negócio atenderam os padrões normais de mercado, com atuação de agentes independentes e reorganizações societárias com substância econômica.

AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO. HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA. INVESTIDOR E INVESTIDA. MESMA UNIVERSALIDADE.

Os arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 10/12/1997 se dirigem às pessoas jurídicas (1) real sociedade investidora, aquela que efetivamente acreditou na mais valia do investimento, fez os estudos de rentabilidade futura, decidiu pela aquisição e desembolsou originariamente os recursos, e (2) pessoa jurídica investida. Deve-se consumar a confusão de patrimônio entre essas duas pessoas jurídicas, ou seja, o lucro e o investimento que lhe deu causa passam a se comunicar diretamente. Compartilhando do mesmo patrimônio a investidora e a investida, consolida-se cenário no qual os lucros auferidos pelo investimento passam a ser tributados precisamente pela pessoa jurídica que adquiriu o ativo com mais valia (ágio). Enfim, toma-se o momento em que o contribuinte aproveita-se da amortização do ágio, mediante ajustes na escrituração contábil e no LALUR, para se aperfeiçoar o lançamento fiscal com base no regime de tributação aplicável ao caso e estabelecer o termo inicial para contagem do prazo decadencial."

A carência de suporte legal da tese acima mencionada já foi objeto de vários trabalhos sobre o tema, motivo pelo qual prescinde de comentários no presente momento .

Após o término da fase administrativa, consta que o contribuinte ajuizou ação judicial com o intuito de anular os créditos tributários constituídos no âmbito do referido processo administrativo. Na referida ação foi formulado pedido de tutela de urgência para suspender a exigibilidade dos créditos tributários em questão.

Ao analisar o referido pedido, com fulcro no art. 300 do Código de Processo Civil, o Juízo da 6ª Vara da Seção Judiciária da Minas Gerais entendeu que estavam presentes os requisitos para concessão de tal medida, a saber: (i) a probabilidade do direito e (ii) o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, o que fundamentou a concessão da tutela de urgência.

Em sua fundamentação da plausibilidade do direito pleiteado, a decisão em questão ressaltou que:

- os art. 7º e 8º da Lei n. 9532 não impõem qualquer restrição ao uso de empresa veículo para aquisição de investimento, apuração de ágio e sua dedutibilidade para fins fiscais, "sendo relevante observar que a possibilidade de retorno do investimento e a obtenção do lucro são princípios que norteiam o mundo negocial, não havendo proibições nesse sentido";

- "a Constituição Federal estabelece a valorização do trabalho humano e a livre iniciativa como fundamentos da República Federativa do Brasil, sendo que na atividade empresarial o lucro é inerente ao negócio, não havendo proibições ao aproveitamento de incentivos governamentais, de modo a maximizar resultados ao menor custo, inclusive no que tange ao pagamento de tributos";

- "não pode a Administração incentivar operações negociais para, após a usufruição dos cômodos, criar embaraços àqueles investidores que trilharam pelo caminho do menor custo, ainda que esta trilha implique em economia de tributos";

- a Lei n. 9532 não criou qualquer restrição ao investimento proveniente do exterior, de tal sorte que a origem dos recursos utilizados para o aumento de capital da sociedade adquirente e a posterior aquisição de participação societária não pode ser utilizado como fundamento para impedir a sua dedução fiscal;

- o negócio ocorreu efetivamente, com a aquisição do investimento, sendo que o fisco apenas se insurgiu contra o fato de os recursos utilizados na aquisição serem provenientes, inicialmente, de pessoa jurídica sediada no exterior;

- "o contribuinte não é obrigado a realizar negócios pelo maior custo e com pagamento de maior carga tributária";

- "a atividade fiscal não pode impedir a realização de negócios jurídicos sob o simples argumento de que não há propósito negocial, ou ainda, que o investimento ou empresa adquirente são estrangeiros. Inexistindo indícios de fraude ou simulação no negócio realizado, este deve ser considerado válido, ainda que tenham o objetivo de reduzir, eliminar ou postergar a obrigação tributária (elisão fiscal), o que é perfeitamente admitido no ordenamento jurídico pátrio"

- "a proibição de aplicação no país de investimento internacional pela via transversa da fiscalização, além de não encontrar respaldo legal nem constitucional, constitui intervenção econômica que refoge às atribuições da autoridade fazendária"

As observações contidas na decisão e acima destacadas são pertinentes. De fato, o recrudescimento da jurisprudência administrativa sobre a amortização fiscal de ágio está pautado em construção jurisprudencial destituída de qualquer base legal, eis que nem a Lei n. 9532, nem qualquer outra lei suportam a linha de raciocínio do real adquirente, que prevê a desconsideração, em toda e qualquer situação, de pessoa jurídica que recebe recursos de outra pessoa jurídica e efetua a aquisição de investimento.

Ademais, também merece aplausos a afirmação de que não se pode admitir a desconsideração de negócios jurídicos com base na suposta ausência de propósito negocial. Realmente, como é cediço, o ordenamento jurídico brasileiro não incorporou a existência de propósito negocial como requisito para a validade de negócios jurídicos, de forma que a suposta falta de propósito negocial não pode motivar a desconsideração dos atos efetivamente praticados pelos contribuintes. Nesse sentido, veja-se o acórdão n. 1302-001.150, de 7.8.2013 .

Tanto isso é verdade que regras gerais anti-elisivas, baseadas em propósito negocial ou em interpretações econômicas, foram repelidas pelo Congresso Nacional em pelo menos em quatro oportunidades: (i) em 1966, quando o art. 74 do projeto do Código Tributário Nacional ("CTN") tentou introduzir a interpretação econômica no sistema tributário brasileiro; (ii) em 2001, quando o projeto da Lei Complementar n. 104/2001 tentou introduzir uma regra geral anti-elisiva ampla no art. 116, parágrafo único, do CTN, cuja redação foi alterada e restringida pelos congressistas brasileiros para alcançar apenas negócios dissimulados; (iii) em 2002, quando a Medida Provisória n. 66/2002 foi aprovada sem as disposições anti-elisivas originalmente previstas; e (iv) em 2015, quando a Medida Provisória n. 685/2015 tentou introduzir a obrigatoriedade de divulgação de planejamento tributário no Brasil, mas foi rejeitada pelo Congresso nacional .

Outro argumento digno de nota diz respeito à ausência de tratamento distinto pela legislação entre investimento externo e investimento interno. Esse aspecto é relevante, pois, se admitida a tese do real adquirente, não seria possível, via de regra, o aproveitamento do ágio em situações nas quais os recursos utilizados na aquisição de investimentos são originários do exterior. Esse aspecto foi muito bem destacado no voto vencedor do acórdão n. 1201-001.242, de 10.12.2015. Apesar de essa decisão ter sido posteriormente revertida pela CSRF, o voto vencedor consignou o seguinte no que tange à questão aqui comentada:

"DESPESAS COM AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. Se o ágio na aquisição do investimento efetivamente ocorreu, não sendo fruto de operações entre empresas do mesmo grupo econômico (ágio interno), incabível a glosa da despesa com sua amortização fundada no emprego da assim chamada 'empresa veículo'.

(...)

E isso nos leva ao exame das razões da autuação expostas no item 'b' retro. A questão que se discute aqui é a seguinte: o emprego de 'empresa veículo', por sí só, é motivo para afastar-se a dedutibilidade da despesa com amortização de ágio?

Antes mesmo de examinarmos essa questão cumpre destacar que a expressão 'empresa veículo' tem sido utilizada pela fiscalização de uma maneira pejorativa, no sentido de um 'mal em si mesmo'.

No entanto, como é cediço, não é possível sustentar-se uma autuação fiscal lastreada na simples acusação de emprego de 'empresa veículo, até porque o simples emprego de 'empresa veículo' não é tipificado como infração à legislação tributária.

Caberia então à fiscalização apontar a relação entre o emprego da 'empresa veículo' (Trancoso) e a prática de alguma infração à legislação tributária. E, no caso dos autos, como o autor da ação fiscal não se desincumbiu de seu ônus, isso já seria razão suficiente para afastar-se, de pronto, a autuação.

Todavia, tendo em vista que existem algumas decisões do CARF mantendo a glosa da amortização do ágio justamente pelo emprego de 'empresa veículo' (vide, por exemplo, o Acórdão 1101-001.113), entendo cabível o exame da matéria.

Em breve síntese, aqueles que defendem a impossibilidade do aproveitamento do ágio nestas condições sustentam que o emprego de empresa veículo, que ao fim incorpora ou é incorporada pela investida, 'oculta' o verdadeiro investidor, qual seja, aquele que fornece os recursos para que a empresa veículo faça o investimento.

Desse modo, dizem eles, não há incorporação entre o 'verdadeiro investidor' (no caso, Société Brasil) e a investida (no caso, Cacipar), sendo portanto inaplicável os arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532/1997.

Pois bem, quanto a este argumento deve-se ter em conta que os arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532/1997 foram originalmente criados com a finalidade de incentivo à aquisição de empresas públicas ou sociedades de economia mista por particulares, no âmbito do chamado Programa Nacional de Desestatização (Lei nº 9.491/97).

E uma vez que pessoas físicas ou jurídicas estrangeiras têm direito a adquirir até 100% das ações ou quotas da empresa nacional objeto de desestatização (vide art. 12 da referida Lei nº 9.491/97), é de se perguntar: como poderia um investidor estrangeiro se beneficiar dos arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532/1997 senão por meio da constituição e capitalização de uma pessoa jurídica nacional que fizesse o investimento na empresa objeto da desestatização? Esse foi, de fato, o caminho adotado pelos investidores estrangeiros (vide caso Celpe, Acórdão nº 120100.689).

Ocorre que, de acordo com a teoria da 'empresa veículo', ora sob exame, nem assim os investidores estrangeiros poderiam se beneficiar do disposto arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532/1997 pois a pessoa jurídica nacional por eles constituída e capitalizada não seria considerada o 'verdadeiro investidor" na empresa objeto de desestatização.

Na mesma situação de impossibilidade de aproveitamento do disposto arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532/1997 estaria, por exemplo, um grupo de pessoas físicas nacionais que desejasse adquirir as ações ou quotas de uma empresa objeto de desestatização. Se fizessem o investimento diretamente, as pessoas físicas não poderiam se beneficiar das referidas normas (por óbvio, pessoa física não incorpora nem é incorporada por pessoa jurídica).

A solução seria, novamente, a constituição e capitalização de uma pessoa jurídica justamente para que esta fizesse o investimento. Entretanto, de acordo com a aludida teoria da 'empresa veículo', nem assim a pessoa jurídica criada pelo grupo de pessoas físicas poderia se beneficiar do disposto arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532/1997 pois não seria considerada o 'verdadeiro investidor' na empresa objeto de desestatização.

Também em idêntica situação de impossibilidade de aproveitamento do disposto arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532/1997 estariam as pessoas jurídicas nacionais que em razão de vedação contida em norma legal ou infralegal estejam impedidas de exercer atividades econômicas diversas daquelas previstas naquelas normas. Seria o caso, por exemplo, de um banco comercial adquirir as ações ou quotas de uma concessionária de energia elétrica. Tal aquisição é possível, desde que autorizada pelo Banco Central. O que não é juridicamente possível é a absorção do patrimônio da concessionária pelo banco comercial (ou viceversa) uma vez que o Banco Central proíbe que os bancos comercias exerçam atividades distintas daquelas previstas em Regulamento.

A solução, mais uma vez, seria o banco comercial constituir e capitalizar uma pessoa jurídica a fim de que esta adquira as ações ou quotas da empresa objeto de desestatização. Ocorre que, segundo a mencionada teoria da 'empresa veículo', nem assim a pessoa jurídica criada pelo banco comercial poderia se beneficiar do disposto nos arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532/1997 pois não seria considerada o 'verdadeiro investidor'.

Os exemplos acima, que a outros poderiam se somar, demonstram que a propalada teoria da 'empresa veículo' aplicada aos arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532/1997 ensejaria uma interpretação restritiva dessas normas no tocante à idéia de 'verdadeiro investidor'.

Todavia, a interpretação restritiva, tal como as demais espécies interpretativas, não é fruto da vontade do intérprete. Ao contrário, deve ser juridicamente fundamentada.

No caso dos arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532/1997 tal interpretação restritiva reduziria significativamente as hipóteses de aproveitamento fiscal da amortização do ágio ali prevista, algo que vai de encontro (e não ao encontro) à finalidade do Programa Nacional de Desestatização, o qual, como dito antes, incentiva a aquisição de empresas públicas ou sociedades de economia mista por particulares. Em outras palavras, a teoria da 'empresa veículo' defendida por alguns é frontalmente contrária à finalidade para à qual foram criados os arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532/1997, daí porque não pode ser acolhida." (destaques da recorrente e grifos do original)

Como se vê, portanto, a conhecida tese do "real adquirente" atenta contra a própria lógica da legislação que permite a amortização do ágio apurado em aquisições de investimentos, impondo distinções que não encontram suporte na interpretação escorreita do ordenamento, sob qualquer prisma.

Destarte, merece destaque a decisão proferida no processo judicial n. 1006997-96.2019.4.01.3800, por ter interpretado a controvérsia estritamente sob a luz da legislação vigente, ignorando construções jurisprudenciais.

É bem verdade que essa decisão foi proferida em juízo precário, sem a análise percuciente dos fatos e provas, tendo em vista tratar-se de pedido de tutela de urgência. A despeito dessa ressalva, as considerações feitas pela decisão sobre o mérito do tema não parecem estar sujeitas a qualquer revisão em razão de fatos e provas, pois decorrem de simples interpretação da legislação sobre o tema.

Por fim, cabe mencionar que o tema da amortização fiscal do ágio ainda é incipiente na jurisprudência judicial, havendo poucas manifestações dos Tribunais. Assim, ainda haverá muito debate sobre o assunto.

1 Sobre o histórico da jurisprudência sobre o tema, vide: BIFANO, Elidie Palma; FAJERSZTAJN, Bruno. O Pagamento de Ágio na Compra de Participações Societárias e a Segurança Jurídica. In: SCHOUERI, Luis Eduardo; BIANCO, João Francisco (Coord.). Estudos de Direito Tributário - em Homenagem ao Professor Gerd Willi Rothmann. São Paulo: Ed. Quartier Latin, p 493-534, 2016.

2 A título exemplificativo, vide: FAJERSZTAJN, Bruno; COVIELLO FILHO, Paulo. "Transferência" de ágio por meio da chamada empresa-veículo. Reflexões sobre o tema à luz da lógica e da finalidade dos arts. 7º e 8º da Lei n. 9.532/1997. In: ROCHA, Valdir de Oliveira (Coord.). Revista Dialética de Direito Tributário. São Paulo: Editora Dialética, n. 231, p. 25-44, Dezembro/2014.

3 Confira-se o seguinte trecho: "Os julgadores do CARF prestarão um grande serviço ao Estado e a sociedade brasileiras se imprimirem segurança jurídica e isonomia ao sistema, evitando que suas decisões fiquem ao sabor lotérico do entendimento de cada conselheiro sobre conceitos vagos não positivados como, por exemplo, 'falta de propósito negocial', que não passa de uma construção jurisprudencial alienígena sem respaldo no ordenamento jurídico pátrio."

4 BARRETO, Paulo Ayres. Planejamento Tributário: Limites Normativos. São Paulo: Noeses, 2016, pp. 163-164.

Gustavo Santin é advogado em São Paulo e especialista em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Direito Tributário - IBDT (2018).