CARF desconsidera alienação por fundo de investimento para exigir ganho de capital pessoa física - Paulo Covielo Filho*

No dia 5.6.2019, por meio do acórdão n. 2401-006.611, a 1ª Turma Ordinária da 4ª Câmara da 1ª Seção do CARF manteve autuação fiscal que, em suma, desconsiderou estrutura com fundos de investimento para exigir de pessoa física anteriormente proprietária do investimento ganho de capital auferido na alienação das respectivas participações societárias.

Inicialmente é importante ressaltar que todas as informações foram coletadas a partir da análise do acórdão em questão. Ademais, há uma série de peculiaridades fáticas relacionadas à reorganização empreendida pelo grupo familiar antes da efetivação da alienação que não serão objeto de abordagem. Desse modo, o presente comentário focará na questão central, qual seja, a desconsideração dos fundos de investimento, movimento que tem ocorrido com frequência pelas autoridades responsáveis pela fiscalização da RFB.

Pois bem. No caso, em suma, anteriormente à reestruturação empreendida, as participações societárias posteriormente vendidas eram de propriedade de determinada pessoa física, que as recebeu mediante doação com reserva de usufruto dos direitos econômicos e políticos. O usufrutuário foi autuado como responsável, com base no art. 124, inciso I, do CTN .

A estrutura empreendida pela empresa consistia, resumidamente, em as pessoas físicas possuírem cotas de um Fundo de Investimento Multimercado (FIM), o qual possuía cotas de um Fundo de Investimento em Participações (FIP). O FIP foi o responsável por realizar a alienação das participações societárias. Grosso modo, a vantagem fiscal obtida na operação decorre do fato de que o FIP não está sujeito à tributação, ficando a tributação adstrita ao(s) cotista(s), no momento da amortização ou resgate das cotas.

Segundo a fiscalização, "o grupo familiar utilizou um planejamento tributário abusivo, com a criação, sem propósitos negociais, de fundos de investimento, com o intuito de se eximir do pagamento do imposto devido sobre ganho de capital na venda da empresa". A autuação foi lavrada com multa qualificada em 150%, sob a acusação de simulação. Os principais fatos considerados pela fiscalização foram o curto lapso temporal entre o recebimento do investimento pelo FIP e sua posterior venda, bem como o fato de existirem negociações prévias, anteriores à reorganização empreendida, entre os adquirentes e o usufrutuário das participações societárias.

No mérito, em sua defesa o contribuinte alegou que a reestruturação visou a gestão profissional dos ativos, com o intuito de evitar a divergência entre membros da família. Alegou, outrossim, que tal reestruturação era parte de um processo iniciado muito antes da concretização da venda do investimento.

Após decisão desfavorável da 1ª instância administrativa, o processo foi remetido ao CARF com recursos voluntários, sendo que a autuação foi confirmada, em decisão colhida por voto de qualidade. Abaixo a ementa do acórdão em comento:

"GANHO DE CAPITAL. ALIENAÇÃO A PRAZO. PAGAMENTO PARCELADO. MOMENTO DO FATO GERADOR.

Nas alienações a prazo, o fato gerador do ganho de capital aperfeiçoa-se no efetivo recebimento de cada parcela do preço ajustado entre as partes, quando então nasce a obrigação tributária de pagamento do imposto sobre a renda, na proporção delas.

IMPOSTO DE RENDA. ALIENAÇÃO. GANHO DE CAPITAL. SUJEITO PASSIVO.

Havendo alienação da propriedade, o nu-proprietário está sujeito à apuração do imposto de renda sobre o ganho de capital.

FUNDO DE INVESTIMENTO EM PARTICIPAÇÕES. FIP. DESNECESSIDADE. FALTA DE PROPÓSITO NEGOCIAL.

O fundo de investimento em participações tem como finalidade precípua a realização de investimentos novos e não a mera alienação de parte de investimento antigo dos cotistas fundadores do fundo, a reduzir artificialmente a tributação e possibilitar a conclusão de anterior negociação de venda cujo principal entrave residia justamente no preço da venda.

MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. INTERPOSIÇÃO DE FUNDOS DE INVESTIMENTO.

Identificado o dolo do agente na interposição de fundos de investimento entre seus cotistas e a companhia operacional vendida, para beneficiar-se de isenção de imposto de renda sobre o ganho de capital na mencionada venda, deve-se qualificar a multa de ofício.

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL

Data do fato gerador: 09/08/2012, 21/02/2013, 09/11/2015, 07/10/2016

INCONSTITUCIONALIDADE. INCOMPETÊNCIA.

O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária (Súmula CARF nº 2).

ERRO IDENTIFICAÇÃO SUJEITO PASSIVO. PESSOA JURÍDICA EXTINTA POR LIQUIDAÇÃO.

É nulo, por erro na identificação do sujeito passivo, eventual lançamento formalizado contra pessoa jurídica extinta por liquidação voluntária ocorrida e comunicada ao Fisco Federal antes da lavratura do auto de infração (Súmula CARF nº 112)."

Os principais aspectos considerados pelo voto condutor da decisão para confirmar a autuação foram (i) o curto lapso temporal entre reorganização e venda dos ativos; (ii) a existência de negociações prévias para a venda do investimento; e (iii) a ausência de atos de gestão de investimentos pelo fundo, eis que a venda ocorreu antes mesmo da eleição do Comitê Gestor do Fundo.

Na visão da decisão, esses aspectos de ordem fática evidenciavam que a reorganização prévia à venda não teria sido efetiva, tendo sido realizada única e exclusivamente com a finalidade de obter vantagem fiscal. A decisão parece concordar que os atos estavam maculados pelo vício de simulação, mas tal questão não ficou suficientemente clara do voto condutor.

É imprescindível ressaltar que o ordenamento jurídico brasileiro não incorporou a existência de propósito negocial como requisito para a validade de negócios jurídicos, de forma que a suposta falta de propósito negocial não poderia motivar a desconsideração dos atos efetivamente praticados pelos contribuintes. Nesse sentido, veja-se o acórdão n. 1302-001.150, de 7.8.2013 .

Tanto isso é verdade que regras gerais anti-elisivas, baseadas em propósito negocial ou em interpretações econômicas, foram repelidas pelo Congresso Nacional em pelo menos em quatro oportunidades: (i) em 1966, quando o art. 74 do projeto do Código Tributário Nacional ("CTN") tentou introduzir a interpretação econômica no sistema tributário brasileiro; (ii) em 2001, quando o projeto da Lei Complementar n. 104/2001 tentou introduzir uma regra geral anti-elisiva ampla no art. 116, parágrafo único, do CTN, cuja redação foi alterada e restringida pelos congressistas brasileiros para alcançar apenas negócios dissimulados; (iii) em 2002, quando a Medida Provisória n. 66/2002 foi aprovada sem as disposições anti-elisivas originalmente previstas; e (iv) em 2015, quando a Medida Provisória n. 685/2015 tentou introduzir a obrigatoriedade de divulgação de planejamento tributário no Brasil, mas foi rejeitada pelo Congresso nacional .

Portanto, para a desconsideração de atos juridicamente válidos, deve-se imputar a existência de algum vício, o que parece ter ocorrido no caso, em que se identificou a existência de simulação, sempre conforme entendimento manifestado na decisão. Em razão disso, também houve a manutenção da qualificação da multa de ofício.

Para finalizar o presente trabalho, importa mencionar que o CARF já se manifestou em outras oportunidades a respeito de situações semelhantes.

A 1ª Turma Ordinária da 4ª Câmara da 1ª Seção do CARF, no acórdão 1401-002.027, de 15.8.2017, afastou a pretensão das autoridades fiscais de desconsiderar operações efetuadas por um fundo de investimento exclusivo. A ementa da decisão está assim redigida:

"PERDAS EM OPERAÇÕES DE RENDA VARIÁVEL. GLOSA DE DESPESAS. DESCONSIDERAÇÃO DE OPERAÇÕES EFETUADAS POR FUNDO DE INVESTIMENTO EXCLUSIVO. Autuação baseada em dispositivo legal que determina a indedutibilidade do excesso de perdas em relação aos ganhos nas operações de renda variável, sob a premissa de que as aplicações financeiras teriam sido realizadas diretamente pela empresa e não pelo fundo: constatado que o fundo não pode ser desconsiderado e que as operações foram realizadas por este, o auto de infração carece de fundamento tanto fático quanto legal".

Analisando situação fática semelhante àquela analisada pela decisão em comento, em que também houve reorganização de ativos por grupo familiar seguida de alienação de investimento, o acórdão n. 1201-002.278, de 15.6.2018, da 1ª Turma Ordinária da 2ª Câmara da 1ª Seção do CARF confirmou a validade de estrutura. Confira-se ementa:

"GANHO DE CAPITAL. ALIENAÇÃO POR FIP. RAZÕES EXTRATRIBUTARIAS. PLANEJAMENTO SUCESSÓRIO. VALIDADE. OPONIBILIDADE AO FISCO

A transferência de investimento para um Fundo de Investimento em Participações (FIP) por motivos de planejamento sucessório familiar e posterior alienação de tal investimento para terceiro com o conseqüente oferecimento do ganho de capital à tributação pela FIP é ato plenamente oponível ao Fisco desde que ausentes fraude, simulação ou abuso de direito.

PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO. CARÁTER INDUTOR DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA. UTILIZAÇÃO DE FIP. OPONIBILIDADE AO FISCO. POSSIBILIDADE.

A legislação tributária ao criar tributação mais favorecida aos fundos de investimento induz o contribuinte a utilizar tal instrumento como forma de planejamento tributário válido que pode ser oponível ao Fisco desde que ausentes fraude, simulação ou abuso de direito."

Também analisando situação semelhante àquela objeto do processo em comento, o acórdão n. 2402-006.696, de 4.10.2018, manteve autuação que desconsiderou a participação de FIP em alienação de investimento para exigir ganho de capital diretamente de pessoa física, tendo, no entanto, afastado a imputação da multa qualificada. Confira-se a ementa:

"IRPF. GANHO DE CAPITAL. DISSIMULAÇÃO. EMPRESA-VEÍCULO. AUSÊNCIA DE PROPÓSITO NEGOCIAL. PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO. DESCONSIDERAÇÃO.

Caracterizado o uso abusivo das formas jurídicas de direito privado com o objetivo de reduzir a apuração do ganho de capital em operação de alienação de ações, mediante dissimulação com utilização de empresa-veículo e ausente propósito negocial, impõe-se a desconsideração do ato ou negócio jurídico, forte no art. 116, parágrafo único, do CTN c/c o art. 167 da Lei n. 10.406/2002 (Código Civil).

MULTA QUALIFICADA.

A qualificação da multa, nos termos do artigo 44, II, da Lei 9.430/1996, requer a identificação, na conduta praticada pelo sujeito passivo, de sonegação, fraude ou conluio, previstas, respectivamente, nos arts. 71, 72 e 73 da Lei 4.502/1964. A dissimulação, consubstanciada em abuso de formas jurídicas de direito privado, mesmo com utilização de empresa-veículo e ausente propósito negocial, sem que reste comprovada fraude documental, não enseja a aplicação da multa de 150%, vez que há evidente distinção entre o planejamento tributário sem propósito negocial e a sonegação dolosa e fraudulenta de tributos, não se caracterizando, destarte, o dolo, em seus aspectos subjetivo (intenção) e objetivo (prática de um ilícito)."

O cenário acima evidencia que a organização empresarial por meio da utilização de fundos de investimentos é objeto de atenção por parte das autoridades fiscais, majoritariamente quando há venda de investimento em curto lapso temporal após a reorganização. A despeito disso, esse tipo de movimento é, em tese, válido e legal, como foi reconhecido, por exemplo, no acórdão n. 1201-002.278, de 15.6.2018. Como de praxe, devem ser verificadas as especificidades de cada caso para se determinar a validade da estrutura in casu, não podendo haver generalização do tema.

Paulo Covielo Filho. Advogado, graduado em Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie e graduando em Ciências Contábeis pela Universidade Presbiteriana Mackenzie*

1 A questão da responsabilidade foi objeto de discussão no julgamento, eis que o nu-proprietário alegava erro de sujeição passiva. Não será objeto de comentário o teor da decisão, bastando afirmar que o nu-proprietário foi mantido no polo passivo da relação tributária pelo CARF. 2 Confira-se o seguinte trecho: "Os julgadores do CARF prestarão um grande serviço ao Estado e a sociedade brasileiras se imprimirem segurança jurídica e isonomia ao sistema, evitando que suas decisões fiquem ao sabor lotérico do entendimento de cada conselheiro sobre conceitos vagos não positivados como, por exemplo, ?falta de propósito negocial?, que não passa de uma construção jurisprudencial alienígena sem respaldo no ordenamento jurídico pátrio." 3 BARRETO, Paulo Ayres. Planejamento Tributário: Limites Normativos. São Paulo: Noeses, 2016, pp. 163-164.