Artigo - Federal - 2019/3696

No dia 17.6.2019, foi divulgada a Solução de Consulta COSIT n. 164, de 28.5.2019, que trata de interessante situação de contrato de opção de compra de ações com cláusula de retrovenda, na qual o consulente requereu o reconhecimento da natureza indenizatória do valor recebido na alienação de ações em razão de acordo de não-competição (ou não-concorrência) firmado entre as partes.

Segundo relatório da decisão da COSIT, o consulente, pessoa física firmou contrato de opção de compra de ações com a pessoa jurídica X, com cláusula de outorga de compra das ações pela pessoa jurídica X (\"retrovenda\"), tendo exercido o referido direito de compra das ações, adquirindo os instrumentos patrimoniais pelo valor de R$ 425.895,30.

Posteriormente, a pessoa jurídica X também exerceu o direito à aquisição das ações (\"retrovenda\"), tendo readquirido as ações pelo valor de R$ 747.349,77. Ainda, segundo relatório, na referida operação de recompra das ações, as partes firmaram um acordo de não-competição, por meio do qual a pessoa física se comprometeu a não exercer função de agente autônomo de investimentos por dois anos. Veja-se a redação da referida cláusula:

\"4.1 Não-Competição. Em contrapartida ao pagamento do Preço, o Vendedor desde já se obriga a - direta ou indiretamente, seja por si só ou em conjunto com ou em nome de qualquer pessoa, seja na qualidade de acionista, sócio, conselheiro, diretor, empregado, consultor, representante comercial, agente, prestador de serviços ou de qualquer outra forma - por um prazo de 2 (dois) anos contados da presente data ('Período de Restrição'), a não atuar como agente autônomo de investimentos ('AAI') na forma da Instrução Normativa nº 497, de 3 junho de 2011 da Comissão de Valores Mobiliários e/ou alterações posteriores ('ICVM497')\"

Diante desse cenário, o consulente alega que o valor recebido no contrato de alienação de ação à pessoa jurídica X teria a natureza de indenização pelo não exercício da profissão de agente autônomo de investimentos pelo prazo de 2 (dois) anos (acordo de não-competição) e, consequentemente, não seria passível de tributação pelo imposto de renda. Abaixo transcrevem-se os quesitos apresentados pelo consulente:

\"1) está correta a interpretação do consulente de que os valores recebidos em decorrência de alienação de participações societárias vinculada à cláusula de não-competição, por configurar compensação pela restrição ao livre-exercício de sua atividade profissional, possui caráter indenizatório e, portanto, não configura renda ou proventos de qualquer natureza tributáveis pelo art. 43 do CTN?

2) o art. 117. do RIR/99 é aplicável na hipótese em que houver alienação de participações societárias vinculada à cláusula de não-competição?

3) em caso negativo, qual é a qualificação adequada ao ingresso decorrente do valor recebido pelo Consulente, em decorrência do referido contrato de compra e venda de ação (Doc. 04)?\".

Em resumo, a COSIT afirmou que a situação em questão se trata de alienação de ações e, consequentemente, passível de tributação na sistemática do ganho de capital, nos termos do art. 128 do RIR/2018, correspondente ao art. 117 do RIR/1999. Nas palavras da decisão, \"o fato de a Companhia adquirente das ações ter estabelecido um preço de aquisição destes papéis em valor superior ao Contrato de Opção de Compra não sugere que seja por conta da cláusula de 'não-competição' e do não exercício da atividade profissional de Agente Autônomo de Investimentos, enquanto fosse detentor das ações. Ademais, não sugere caráter de indenização ou de compensação.\"

Confira-se a ementa da decisão:

\"Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF

ALIENAÇÃO DE PARTICIPAÇÕES SOCIETÁRIAS. CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE AÇÕES. CLÁUSULAS DE RETROVENDA E DE NÃO-COMPETIÇÃO. FATO GERADOR DE IMPOSTO SOBRE A RENDA. GANHO DE CAPITAL.

A diferença positiva entre o valor da venda e o custo de aquisição de participação societária, mesmo estando a venda vinculada a contrato de opção de compra com cláusula restritiva imposta ao alienante, caracteriza ganho de capital. A existência de cláusulas de retrovenda e de não-competição no contrato de opção de compra não conferem ao ganho em causa a natureza de indenização, pelo que se insere no conceito de acréscimo patrimonial previsto no art. 43 do CTN, constituindo fato gerador do IR.

Dispositivos Legais: Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional (CTN), arts. 43, 111 e 176; e Regulamento do Imposto sobre a Renda (RIR/2018), art. 128, aprovado pelo Decreto nº 9.580, de 22 de novembro de 2018.\"

É importante ressaltar, de antemão, que a presente análise está limitada aos termos disponíveis na Solução de Consulta, não havendo análise dos contratos firmados entre o consulente e a pessoa jurídica X.

A despeito disso, partindo apenas da análise da cláusula de não-competição, pode-se afirmar que ela realmente atrela o pagamento realizado ao não exercício, pelo consulente, da profissão de agente autônomo de investimentos. Entretanto, não se pode negar que, conforme bem destacado pela COSIT, há efetiva alienação de ações pelo consulente no âmbito do referido contrato, ainda que houvesse cláusula de retrovenda no contrato inicial pelo qual as referidas ações foram adquiridas.

Nesse contexto, em que o contrato aparentemente não faz qualquer distinção entre a natureza dos valores, parece-nos que a conclusão adotada pela COSIT está correta, pois de fato há uma alienação dos instrumentos patrimoniais pelo consulente à pessoa jurídica X.

Realmente, não se pode negar a existência de alienação das ações na operação, eis que o consulente transferiu as ações adquiridas anteriormente.

Essa alienação, ao menos em tese, é um negócio jurídico passível de tributação na modalidade de ganho de capital, caso o preço de venda seja superior ao valor de aquisição, como ocorreu no caso, segundo relatório.

Além disso, deve-se ressaltar que o entendimento defendido pelo consulente, no sentido da natureza indenizatória e, portanto, não tributável, da cláusula de não-competição é tema controvertido. Sobre o assunto, importante ressaltar que a própria COSIT já se manifestou, no passado, relativamente à ausência de natureza indenizatória nos acordos de não-competição ou não-concorrência. Trata-se da Solução de Consulta COSIT n. 341, de 16.12.2014:

\"ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF EMENTA: Tributa-se como retenção na fonte, conforme a tabela progressiva vigente no mês do pagamento e ajuste na Declaração de Ajuste Anual do Imposto sobre a Renda da Pessoa Física, os valores recebidos por pessoa física de ex-empregador, a título de compensação financeira em virtude de limitação temporal ao exercício do trabalho em determinada atividade, em face de contrato do qual conste cláusula de 'NÃO COMPETIÇÃO' ou 'NÃO CONCORRÊNCIA'. DISPOSITIVOS LEGAIS: Lei nº 5.172, de 1966, arts. 43 e 111; Lei nº 7.713, de 1988, arts. 6º, incisos IV e V, 7º, inciso II e § 1º.\"

No sentido da natureza indenizatória da verba, é possível argumentar que se trata de uma compensação por força da renúncia da pessoa a um direito (de trabalhar na concorrência) e também em virtude dos danos que isto pode (e deve) gerar a seu patrimônio, até que ele se recoloque profissionalmente.

Em outros termos, a cláusula de não concorrência é uma obrigação de não fazer. Aquele de quem se exige tal comportamento deve abster-se de exercitar o seu direito, legítimo, de atuar onde queira, se essa atuação implicar concorrência.

Daí que, como indenização, há elementos para defender que esse pagamento não representaria acréscimo patrimonial, razão pela qual, a todo rigor, não estaria sujeito à tributação pelo imposto de renda, inclusive tendo em vista a regra do artigo 70, parágrafo 5º, da Lei n. 9430, a qual diz não estar sujeita ao imposto de renda a indenização destinada a reparar danos patrimoniais em virtude de rescisão de contrato.

Nos tribunais, não existe um posicionamento consolidado sobre o tema.

No julgamento da APELREE 200561000128635, em 10.3.2009, pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF3), por exemplo, aquela corte, ao analisar caso envolvendo cláusula de não concorrência, reconheceu a sua natureza indenizatória e, portanto, fora da hipótese de incidência do imposto de renda. Confira-se:

\"TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE A RENDA. VERBAS RECEBIDAS PELO EMPREGADO NA RESCISÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. INDENIZAÇÃO PELA DISPENSA IMOTIVADA. FÉRIAS INDENIZADAS, VENCIDAS E PROPORCIONAIS E RESPECTIVOS ADICIONAIS. AVISO PRÉVIO. 'PRÊMIO'. 'INDENIZAÇÃO PACTO DE NÃO-CONCORRÊNCIA'.

1. As verbas denominadas 'prêmio' e 'indenização pacto de não-concorrência, não-solicitação e sigilo' possuem nítido caráter indenizatório, porquanto pago por ocasião da rescisão do contrato de trabalho, por iniciativa do empregador, com o objetivo de reparação pela perda de direitos decorrentes da relação empregatícia.

2. A cláusula de 'não-concorrência' implica em rigorosas restrições ao exercício profissional, podendo, até mesmo, ensejar sanções de caráter penal (art. 195, XI, da Lei 9.279/96).

3. Durante o período em que se submete a este recesso profissional, o trabalhador estará correndo o risco de desatualizar-se e até mesmo de ficar alijado de futuras oportunidades de emprego.

4. Aquilo que poderia ser interpretado como uma sinecura pode se constituir em passaporte para a exclusão do mercado de trabalho ou da habitual atividade profissional, com possível redução do padrão remuneratório.

5. Pouco relevante o argumento de que são altos os valores da verba indenizatória, pois há que se levar em consideração a realidade salarial do trabalhador.

6. A condição sócio-econômica da pessoa pode ser considerada para certos fins jurídicos (v.g., para definir a capacidade contributiva de impostos), mas não serve para descaracterizar o direito a uma eventual indenização. (...)

11. Remessa oficial e apelação fazendária parcialmente providas. Apelo do autor provido.\".

De igual modo a AMS n. 00175643120084013400, de 12.8.2011, proferida pela 8ª Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região:

\"PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. IRPF. INCIDÊNCIA SOBRE VERBAS PAGAS EM RESCISÃO DE CONTRATO CELETISTA. PARCELAS INDENIZATÓRIAS. FÉRIAS. SEGURANÇA CONCEDIDA. 1. O fato gerador da incidência de imposto de renda exige que se estabeleça previamente a natureza jurídica da verba auferida pelo empregado que pode ser individualizada como indenizatória ou remuneratória. (...). 4. Verifica-se, nos valores impressos a título de pagamento, que a rubrica 'gratificação especial' refere-se ao valor pactuado a título de 'Compromisso de Não Concorrência'. 5. Nesse caso, não se trata mera cláusula de liberalidade da empresa contratante, mas sim de verdadeira indenização pela imposição pré-estabelecida ao contratado, ocupante do cargo de Diretor da Brasil Telecom, de permanecer fora do mercado de trabalho pelo prazo de um ano. 6. Apelação e remessa oficial desprovidas\".

No entanto, também existem recentes precedentes que, aplicando o entendimento do STJ no REsp 1.102.575/MG e no REsp 1.112.745/SP, ambos de 1.10.2009 , afastaram a natureza indenizatória desse montante, determinando a incidência do imposto de renda.

No mesmo sentido, é a decisão proferida na apelação cível n. 0002875-97.2013.4.03.6100/SP, de 6.9.2017, pelo mesmo TRF3:

\"TRIBUTÁRIO. CONTRATO DE TRABALHO. CLÁUSULA DE NÃO CONCORRÊNCIA. NATUREZAREMUNERATÓRIA. IMPOSTO DE RENDA. INCIDÊNCIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MANUTENÇÃO. APELAÇÃO DESPROVIDA. 1. De acordo com o disposto no art. 43, incisos I e II, do Código Tributário Nacional, a tributação, a título de imposto de renda, incide sobre o acréscimo patrimonial experimentado pelo contribuinte. 2. Sobre os valores concedidos por liberalidade do empregador, já que estipulados livremente pelas partes contratantes, se não decorrem de imposição de nenhuma fonte normativa prévia ao ato de dispensa e dependem apenas da vontade do empregador excedendo as indenizações legalmente instituídas, a jurisprudência é pacífica no sentido da incidência do imposto de renda, já que não possuem natureza indenizatória. 3. In casu, o valor pago pelo empregador não decorreu de imposição de nenhuma fonte normativa prévia ao ato de dispensa, mas sim de acordo contratual, a título de compensação pela não-concorrência. 4. O instrumento particular não é capaz de alterar, por conveniência dos contratantes, a natureza jurídica da verba recebida, transformando o que é acréscimo patrimonial decorrente de relação contratual em suposta indenização por dano ocorrido. 5. No tocante à condenação do autor em honorários advocatícios, arbitrados em 10% sobre o valor de sua sucumbência, valor se mostra adequado e suficiente pelas circunstâncias do caso concreto. 6. Assim, mantenho os honorários como arbitrados na sentença recorrida, porquanto fixados em conformidade com o artigo 20, §§ 3º e 4º, do CPC/73. 7. Apelação desprovida.

Esse mesmo entendimento foi também observado nos seguintes precedentes, todos do TRF3: AMS n. 00079031720114036100, de 7.6.2017; AMS 00149706220134036100, de 23.11.2016; AMS 00244766720104036100 de 27.11.2014, entre outros.

Como se vê, portanto, a natureza dos valores pagos a título de não-concorrência é controversa, não havendo entendimento consolidado a respeito do assunto.

Finalmente, deve-se reiterar que a presente análise foi feita no limite das informações contidas na Solução de Consulta, sem análise do contrato firmado entre as partes em seu inteiro teor.

1 \"(...) da análise dos instrumentos contratuais celebrados, entende o consulente ser possível inferir o caráter compensatório dos valores recebidos, uma vez que visam a compensá-lo pelos efeitos decorrentes da cláusula de não-competição, que justificam uma remuneração muito superior do que aquela prevista no primeiro Contrato de Opção de Compra de Ações (Doc. 02);\".

2 No entender do STJ no REsp 1.102.575/MG e no REsp 1.112.745/SP, ambos de 1.10.2009 e proferidos pela 1ª Seção em sede de recurso repetitivo (antigo art. 543-C do CPC/73), as verbas pagas pelo empregador por mera liberalidade no momento da rescisão do contrato de trabalho não possuem caráter indenizatório, representando, portanto, acréscimo patrimonial.

Paulo Covielo Filho*