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A apropriação indébita tributária e a posição do Supremo Tribunal Federal 
Julia Mariz 
Fernando Barboza Dias*

Artigo - Federal - 2019/3691

Em artigo publicado em janeiro do corrente ano, abordamos a decisão da 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que o art. 2º, inciso II, da Lei nº. 8137/90, abrange a conduta do agente que declara o recolhimento do ICMS, mas não o repassa aos cofres públicos, ação que corresponderia a uma suposta apropriação indébita tributária.

Em que pese a posição do Superior Tribunal de Justiça, a discussão ainda não se encerrou nos Tribunais do país. A Defensoria Pública da União interpôs recurso ordinário para o Supremo Tribunal Federal, a quem caberá analisar se a conduta de declarar, mas não repassar o ICMS quando se tratar da modalidade "própria" (e não em substituição tributária) configura ou não crime.

No recurso (autos nº. 163.334), a defensoria argumenta, em síntese, que em casos de não recolhimento do ICMS na modalidade "própria", o contribuinte é a própria pessoa jurídica e, apesar de declarar o imposto devido, não o recolheu aos cofres públicos. Cabe destacar que, normalmente, o não repasse se dá por dificuldades financeiras empresariais, tão comuns em um país com seguidas quedas no Produto Interno Bruto em diversos setores econômicos.

De todo modo, a falta de pagamento do imposto não ocorre por meio de fraude ou engodo, elementos que deveriam ser considerados necessários para a configuração das formas delitivas do artigo 1º e 2º da Lei nº. 8137/90. Nesse caso específico, é bastante claro que o ICMS é declarado, o contribuinte age com lisura e honestidade, não há apropriação de valor algum (transferência de patrimônio), razões pelas quais a conduta não poderia ser considerada ilícita.

Ainda de acordo com o recurso da defensoria, a criminalização dessa conduta significa, portanto, que contribuintes do imposto, notadamente empresários, serão processados criminalmente por mera inadimplência fiscal, o que deveria ser vedado pelo ordenamento jurídico pátrio.

Pois bem. Após a interposição do recurso em habeas corpus, o eminente Ministro Relator Roberto Barroso indeferiu a liminar pretendida, pois, na ocasião, entendeu que "as peças que instruem o processo não evidenciam nenhum risco iminente à liberdade de locomoção dos recorrentes".

No entanto, tendo em vista que o tema é de alta relevância e de interesse de toda sociedade e, ainda, que diversas entidades como FIESP, FECOMÉRCIO, ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE AGRONEGÓCIO, OAB, CESA, entre outros apresentaram pedido de amicus curiae no recurso ordinário, o Ministro alterou seu posicionamento anterior e concedeu a liminar, de ofício, apenas para determinar que nenhuma pena seja executada contra os recorrentes.

No decisum, o eminente julgador asseverou que a matéria é de extrema relevância e afeta milhares de contribuintes por todo país e, "em homenagem à segurança jurídica, sua apreciação deve ser realizada pelo Plenário da Corte".

Aqui, cabe ressaltar que na decisão constou referência a uma matéria publicada na Folha de São Paulo dando conta que a alteração jurisprudencial sobre o tema - apropriação indébita tributária nos casos de não pagamento de ICMS - afetaria mais de cento e cinquenta mil empresários em todo o país.

De todo modo, após o deferimento da liminar, foi designada audiência pública para que as partes - defesa, acusação, amicus curiae, etc. - pudessem discutir o tema.

Segundo notícia veiculada no sítio eletrônico do Supremo Tribunal Federal, pela não criminalização da conduta sustentaram a Defensoria Pública e os representantes da FIESP, SINDITELEBRASIL, FECOMÉRCIO e ABAGE.

Por sua vez, manifestaram-se a favor da criminalização da conduta, a Subprocuradora da República, representantes da Procuradorias Gerais do Estados e do DF e da Secretaria da Fazenda.

Até o momento, diversas entidades estão se habilitando como amicus curiae - seja pela criminalização ou não da conduta - e o recurso ordinário de Habeas Corpus está conclusos e pronto para julgamento.

Tal contexto recursal deixa explícita a importância do tema. Seja qual for a decisão final, ela deve considerar que o direito penal é a ultima ratio do ordenamento jurídico. É o último recurso que o direito (e a sociedade) possui para prevenir e regular condutas nocivas. Assim, na hipótese de se considerar crime o não recolhimento do ICMS na modalidade própria, uma grande quantidade de empresários será processada por mero inadimplemento fiscal.

Resta, agora, aguardar a inclusão do feito em pauta e acompanhar a posição final do Tribunal Supremo, na expectativa de que as funções preventivas do direito penal sejam realmente consideradas, não se as utilizando para finalidades que claramente não são de sua atribuição.

FONTE

HC 399.109, do Superior Tribunal de Justiça

RHC 163.334, do Supremo Tribunal Federal

http://stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=405468

 
Julia Mariz
Fernando Barboza Dias

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ISSN 1981-9129