Primeira Seção do STJ reconhece o cabimento de reclamação para preservar a autoridade de tese firmada em repetitivo - Natália Molina*
Artigo - Federal - 2019/3685
Em sessão realizada em 27 de março de 2019, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça julgou procedente a Reclamação n. 34.219, para anular a decisão proferida pela 8ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, que manteve a cobrança de multa de mora sobre o imposto sobre a circulação de mercadorias e serviços (ICMS) recolhido em atraso, a despeito do entendimento já firmado nos Recursos Especiais (REsps) ns. 886.462 e 1.149.022 , sob a sistemática de recursos repetitivos (Temas ns. 61 e 285), acerca do instituto da denúncia espontânea.
O acórdão foi formalizado em 4 de abril de 2019. De acordo com o voto do relator, Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, "não resta à parte inconformada caminho processual impugnativo alternativo, de modo que, se for privada da Reclamação, também estará à míngua de tutela jurisdicional oportuna e eficiente".
Como se sabe, a reclamação é uma ação autônoma de impugnação de ato judicial, de natureza constitucional, expressamente prevista nos artigos 102, inciso I, alínea "l" e 105, inciso I, alínea "l" da Constituição Federal, cujo processamento e julgamento compete ao Supremo Tribunal Federal e ao Superior Tribunal de Justiça, para "preservação de sua competência" e "garantia da autoridade de suas decisões".
Nesse sentido, trata-se de ação que tem por desígnio fundamental o exercício dos poderes implícitos dos tribunais de defenderem a sua própria competência e de dar efetividade às suas decisões .
O Código de Processo Civil vigente reforçou, em seu artigo 988 , o cabimento desse tipo de ação para preservar a competência dos tribunais, garantir a autoridade das decisões dos tribunais, garantir a observância de decisão do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade, e para garantir a observância de enunciado de súmula vinculante.
Ainda, o Código previu, no inciso IV desse dispositivo, o cabimento da reclamação para garantir observância de precedente proferido em incidente de resolução de demandas repetitivas ou em incidente de assunção de competência, e no inciso II do parágrafo 5º - de forma reversa -, para garantir a observância de acórdão de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida ou de acórdão proferido em julgamento de recursos especial ou extraordinário repetitivos.
Para esta última hipótese, a lei processual vigente estabeleceu, além da necessidade de propositura antes do trânsito em julgado contida no inciso I do parágrafo 5º, o requisito de prévio esgotamento das instâncias ordinárias.
Porém, a jurisprudência ainda é incipiente quanto à interpretação do inciso II do parágrafo 5º e o cabimento da reclamação com intuito de fazer valer decisão exarada em julgamento de recursos repetitivos.
Isso porque a redação do dispositivo não é expressa no sentido de seu cabimento, pois apenas prevê que "é inadmissível a reclamação proposta para garantir a observância de acórdão de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida ou de acórdão proferido em julgamento de recursos extraordinário ou especial repetitivos, quando não esgotadas as instâncias ordinárias".
A Reclamação n. 34.219, julgada pela Primeira Seção, teve por fundamento justamente essa previsão do inciso II do parágrafo 5º. A autora buscou demonstrar que a 8ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo decidiu de forma contrária à tese firmada em sede de recursos repetitivos, na medida em que reputou não configurada a denúncia espontânea, nos termos do artigo 138 do Código Tributário Nacional.
No caso, o acórdão objetado na reclamação, proferido em sede de apelação em mandado de segurança, entendeu pela não aplicação do instituto, por se tratar de tributo sujeito a lançamento por homologação. Todavia, o Superior Tribunal de Justiça já havia reconhecido a sua extensão a esta hipótese, desde que o pagamento tenha antecedido a declaração do tributo.
De fato, a parte reclamante efetuou o pagamento do ICMS que entendia devido e, posteriormente, percebendo o pagamento a menor, pagou de forma antecipada o valor remanescente, acrescido de juros de mora com posterior apresentação da declaração retificadora.
Tal contexto é idêntico ao do Recurso Especial repetitivo n. 1.149.022. Porém, a despeito de sua observância obrigatória, o tribunal de origem deixou de aplicá-lo, impulsionando o ajuizamento da reclamação, com o objetivo de que fosse determinado o realinhamento à jurisprudência do tribunal Superior.
O Ministro relator concedeu a tutela provisória postulada na reclamação para obstar a prática de qualquer ato processual que afetasse o eventual desfecho do caso, haja vista o "risco de dano de reparação árdua" existente (caso a ação originária tivesse seu trâmite regular, ocorreria o trânsito em julgado de matéria contrária à reclamação).
No julgamento da reclamação, a votação foi unânime no sentido de seu provimento, para fazer valer o entendimento firmado no repetitivo e reconhecer o direito ao benefício da denúncia espontânea.
Participaram dessa sessão os Ministros Og Fernandes, Benedito Gonçalves, Assusete Magalhães, Sérgio Kukina, Regina Helena Costa, Gurgel de Faria, Francisco Falcão e Herman Benjamin.
Entretanto, o cenário jurisprudencial é polêmico. Entre 2016 e 2018, a própria Primeira Seção proferiu decisões no sentido de que reclamações com a finalidade de garantir a observância de acórdão proferido no julgamento de recurso especial julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos só poderia ser manejada por aqueles que eram partes no recurso em questão (Reclamação n. 31.637, Agravo Interno na Reclamação n. 32.939 e Agravo Interno na Reclamação n. 32.430).
Sob tal entendimento, apenas as partes específicas do repetitivo poderiam se valer da reclamação para garantia de aplicação da respectiva tese. Essa interpretação se pauta na ocorrência de uma alteração na redação original do artigo 988 do Código de Processo Civil pela Lei n. 13.256/2016, que retirou o termo "precedente proferido em julgamento de casos repetitivos", para fazer constar apenas a "julgamento em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de incidente de assunção de competência" (inciso IV desse dispositivo).
Tal leitura também foi adotada pela Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça, que julga matéria de direito privado (Agravo Interno na Reclamação n. 33.871, Agravo Interno nos Embargos de Declaração na Reclamação n. 32.709 Agravo Interno na Reclamação n. 31.565, Agravo Interno na Reclamação n. 28.688).
Mas, ao mesmo tempo, também a Segunda Seção proferiu decisões que expressamente admitiram o cabimento da reclamação como garantia à observância de acórdão proferido em julgamento de recurso especial repetitivo (Agravo Interno na Reclamação n. 36.532, Agravo Interno na Reclamação n. 36.130, Agravo Interno na Reclamação n. 35.029, Agravo Interno na Reclamação n. 35.051 e Agravo Interno na Reclamação n. 35.051).
Igualmente, o Supremo Tribunal Federal tem afirmado de forma reiterada e categórica que "o Código de Processo Civil de 2015 prevê hipótese de reclamação por ofensa a entendimento de mérito desta Corte formado em julgamento de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida".
Apesar do debate, com base no julgamento da Reclamação n. 34.219, é inegável que a reclamação passou a desempenhar importante função no sistema instituído pelo Código de Processo Civil de 2015, não só em função da regulação de seu procedimento e maior detalhamento de seus requisitos, mas pelas novas hipóteses de cabimento possivelmente previstas, como efetivo controle de aplicação de precedentes de observância obrigatória.
1 Tese firmada: "Não resta caracterizada a denúncia espontânea, com a consequente exclusão da multa moratória, nos casos de tributos declarados, porém pagos a destempo pelo contribuinte, ainda que o pagamento seja integral."
2 Tese firmada: "A denúncia espontânea resta configurada na hipótese em que o contribuine, após efetuar a declaração parcial do débito tributário (sujeito a lançamento por homologação) acompanhado do respectivo pagamento integral, retifica-a (antes de qualquer procedimento da Administração Tributária), noticiando a existência de diferença a maior, cuja quitação se dá concomitantemente."
3 DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo Carneiro da. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 3, 13. Ed. Salvador: Jus Podivm, 2016, p. 527.
4 "Art. 988. Caberá reclamação da parte interessada ou do Ministério Público para:
I - preservar a competência do tribunal;
II - garantir a autoridade das decisões do tribunal;
III - garantir a observância de decisão do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade;
IV - garantir a observância de acórdão proferido em julgamento de incidente de resolução de demandas repetitivas ou de incidente de assunção de competência;
(...) § 5º É inadmissível a reclamação:
I - proposta após o trânsito em julgado da decisão reclamada;
II - proposta para garantir a observância de acórdão de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida ou de acórdão proferido em julgamento de recursos extraordinário ou especial repetitivos, quando não esgotadas as instâncias ordinárias.".
