Apelação cível n. 1060723-76.2018.8.26.0053
TJ-SP mantém incidência de ITCMD sobre doações de bens móveis localizados no exterior realizadas por pessoas residentes ou domiciliadas no Brasil. -  
Gustavo Santin*

Artigo - Federal - 2019/3683

No dia 9 de abril de 2019, a 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo ("TJ-SP") julgou apelação em mandado de segurança, na qual se discutia a incidência do imposto sobre a transmissão causa mortis e doação de quaisquer bens ou direitos ("ITCMD") sobre doações em adiantamento de legítima de bens situados no exterior, no caso ações de empresa sediada nas Ilhas Virgens Britânicas.

Naquela ocasião, o contribuinte alegava que a incidência de ITCMD sobre bens situados no exterior estaria condicionada à edição de lei complementar nacional que regulamentasse tal matéria, nos termos do art. 155, §1º, inciso III, da CF. Veja-se:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

I - transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos;

§ 1º O imposto previsto no inciso I:

III - terá competência para sua instituição regulada por lei complementar:

a) se o doador tiver domicilio ou residência no exterior;

b) se o de cujus possuía bens, era residente ou domiciliado ou teve o seu inventário processado no exterior;

Nessa linha, o contribuinte sustentava que o TJ-SP, com fulcro em tal dispositivo, já havia reconhecido a inconstitucionalidade da alínea "b", do inciso II, do art. 4º, da Lei Estadual n. 10705, de 28.12.2000, quando do julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade n. 0004604-24.2011.8.26.0000 pelo Órgão Especial do TJ-SP.

Tal dispositivo previa a incidência do ITCMD nos casos em que o bem fosse localizado no exterior e o donatário tivesse domicílio no Estado de São Paulo, tal como ocorre no caso ora analisado.

Dessa forma, em razão de as decisões proferidas pelo Órgão Especial do TJ-SP possuírem efeito vinculante aos juízes que estão sob sua jurisdição, nos termos do art. 927, inciso V, do Código de Processo Civil ("CPC"), o contribuinte defendia que tal entendimento deveria ser aplicado ao caso concreto.

Diante de tal controvérsia, o contribuinte impetrou mandado de segurança preventivo com pedido de liminar visando que fosse concedida a segurança para que fosse obstada qualquer cobrança de ITCMD sobre tal operação de doação, a qual foi deferida pelo juiz de 1ª instância.

Em vista disso, a Fazenda do Estado de São Paulo apelou da decisão, alegando, em síntese que o Estado de São Paulo teria "competência legislativa concorrente e plena em matéria tributária, nos termos do art. 155, inciso I, c/c art. 24, inciso I e §3º da Constituição Federal e art. 34, §§3º e 4º do ADCT, diante do fato de a União não ter editado lei federal sobre o tema".

Conforme se depreende da leitura do acórdão, a 5ª Câmara de Direito Público do TJ-SP entendeu que a incidência do ITCMD sobre bens localizados no exterior, somente necessitará da edição de lei complementar, nos casos em que a situação fática ensejadora do fato gerador não estiver abarcada pelos incisos I e II, do §1º do art. 155, da Constituição Federal.

Nesse sentido, decidiu-se que, no caso da doação, o art. 155 apenas elenca a necessidade de edição de lei complementar nacional em duas hipóteses: (i) se o doador residir no exterior, em se tratando de bens móveis, títulos e créditos; ou (ii) no caso de bens imóveis que estiverem situados no exterior.

Dessa forma, no entender da 5ª Câmara de Direito Público do TJ-SP, o fato de as ações possuírem "natureza de título de crédito representativo de posição societária", implicaria a elas a aplicação da " regras de bens móveis, título e créditos" previstas no art. 155, §1º, inciso II, da Constituição Federal.

Assim, a incidência do ITCMD somente estará condicionada à edição de lei complementar nacional caso o doador seja domiciliado ou residente no exterior, "pouco importando o local em que está sediada a pessoa jurídica (...), nos exatos termos do artigo 155, §1º, incisos II e III, alínea "a" da Constituição Federal".

Logo, devido ao fato de os doadores possuírem domicílio e residência no Brasil, não haveria que se falar na necessidade de edição de lei complementar nacional para que o Estado de São Paulo tivesse competência para cobrar o ITCMD devido sobre tal operação.

Em vista disso, o TJ-SP afastou a aplicação do entendimento exarado no âmbito de seu Órgão Especial, haja vista a existência de elemento diferenciador relevante no caso concreto, qual seja, o domicílio e residência do doador no Brasil.

Desse modo, a 5ª Câmara reformou a sentença e denegou a segurança.

Contudo, é importante ressaltar que os principais motivos levantados pela Fazenda, em sua apelação, não foram utilizados como razões de decidir pela 5ª Câmara. Isso porque, como se nota, a argumentação desenvolvida pela Fazenda tinha como ponto de partida a mesma premissa defendida pelo contribuinte, qual seja, de que haveria a necessidade de edição de lei complementar federal regulando a matéria.

No caso, a fundamentação da Fazenda caminhou no sentido de que, na ausência de edição da lei complementar federal, o Estado deteria competência legislativa concorrente e plena para regular o tema, nos termos do art. 155, inciso I, c/c art. 24, inciso I e §3º da Constituição Federal e art. 34, §§3º e 4º do ADCT, o que justificaria, com amparo na alínea "b", do inciso II, do art. 4º, da Lei Estadual n. 10705/01, a incidência do ITCMD sobre tal operação.

Seja como for, o caso em questão desponta como interessante precedente a respeito do tema.

Gustavo Santin é advogado em São Paulo e especialista em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Direito Tributário - IBDT (2018).*