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ISS - Importação de serviços e o principío da territorialidade das leis -
José Antônio Patrocínio*

Artigo - Federal - 2019/3668

Ementa: APELAÇÃO Declaratória ISS. Importação de serviços. Artigo 1º, § 1º, da LC 116/2003. Descabimento. Ofensa ao princípio da territorialidade. Precedentes deste Tribunal. Recurso provido. (Apelação nº 9221533-34.2007.8.26.0000 - Tribunal de Jusitça de São Paulo)

Uma das grandes inovações jurídicas introduzidas pela Lei Complementar nº 116/2003 foi, sem dúvida nenhuma, a instituição da incidência do ISSQN nas chamadas "importações" de serviços. Como sabemos, até então, na legislação pretérita, Decreto-lei nº 406/1968 -, inexistia previsão legal para tributação destas operações.

As Prefeituras, evidentemente comemoram muito esta nova exação, vislumbrando um considerável incremento de receita nos cofres municipais.

Entretanto, com o passar dos anos, que aumentou mesmo foram os conflitos em torno deste assunto. A verdade é que, lentamente, mas bem lentamente mesmo, o Poder Judiciário tem refutado as tentativas do fisco municipal de tributar os serviços provenientes do exterior do País. Foi o que aconteceu neste julgado em comento.

Na origem, a autora da ação relatou que contratou serviços de consultoria, assessoria econômica e financeira do exterior do País e que, na sua visão, estas operações não deveriam sujeitar-se à incidência do ISSQN. Em resumo, sustenta que a Constituição Federal não autoriza a cobrança de ISS na importação de serviços.

Na primeira instância, o magistrado de piso, discordando desta tese, julgou improcedente a ação e manteve tributação da operação. Eis um trecho de suas razões de decidir:

"O art. 155, lI, da CF permite ao Estado e ao DF tributar as "prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicações, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior" (grifamos).

Por outro lado, o art. 156, Ill, da CF, é bem claro ao permitir ao Município tributar "serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar" (grifamos).

Ora, há uma autorização constitucional residual. O que não está abrangido no art. 155, lI, da CF, ingressa no âmbito dot. 156, III.

Há Lei Complementar Federal e Lei Municipal, ambas apontando a tributação do serviço de consultoria prestado no exterior, mas usufruído no Brasil.

Logo, inexiste inconstitucionalidade."

Irresignada, a autora da ação interpôs recurso de apelação ao Tribunal de Justiça de São Paulo que, reformando a sentença, afastou a cobrança de ISS dos serviços provenientes do exterior do País. Por unanimidade de votos, a 14ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça Paulista deu provimento ao recurso, sob o argumento de que a exação ofende o principio da territorialidade das leis.

Realmente, agora digo eu, este tem sido o principal argumento utilizado pelos contribuintes para questionar a incidência do ISS nos serviços provenientes do exterior do País.

Isto porque, em termos práticos, ao tributar serviços provenientes do exterior, o fisco está tributando serviços prestados integralmente em território estrangeiro. Ora, será que realmente a lei brasileira pode irradiar seus efeitos para fora do País, atingindo fatos geradores ocorridos integralmente lá?

Penso que não! Pois o princípio da territorialidade, insculpido no artigo 102 do Código Tributário Nacional, delimita a área de abrangência da Norma, em relação à sua validade e eficácia jurídica.

Assim, em regra, a lei tributária, vale, nos estritos limites da pessoa jurídica de direito público que a edita. Excepcionalmente, como previsto no referido artigo 102, a lei pode ser dotada de extraterritorialidade, nos estritos termos dos convênios que a reconheçam.

Neste sentido, já há jurisprudência rechaçando a tributação dos serviços provenientes do exterior do País.

Vale Conferir:

"MANDADO DE SEGURANÇA - Caráter preventivo - Pretensão pautada na inaplicabilidade da Lei Municipal 13.701/03 no caso de serviços prestados no exterior - Admissibilidade - Prestação de serviço iniciada e completada no exterior - Legislação municipal que não pode alcançá-lo, diante da regra da territorialidade da lei brasileira, mesmo que haja importação de serviços - Prestador que se encontra no exterior, não podendo se sujeitar à lei tributária brasileira - Sentença reformada para conceder a segurança - Recurso provido para esse fim." (Apelação nº 0155480-98.2005, Rel. Des. Gonçalves Rostey, 14ª Câmara, j. 14.07.2011)

"ILEGITIMIDADE "AD CAUSAM" - Mandado de Segurança - ISSQN - Legislação municipal que elegeu como responsável tributário pelo pagamento do ISS, devendo reter na fonte o seu valor, os tomadores ou intermediários de serviços provenientes do exterior do país ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior do país - Presente o interesse de agir - Preliminar afastada. MANDADO DE SEGURANÇA - Caráter preventivo - Pretensão pautada na inaplicabilidade da Lei Municipal 13.701/03 no caso de serviços prestados no exterior. Admissibilidade - Serviço prestado por terceiro, iniciado e completado no exterior - Legislação municipal que não pode alcançá-lo, diante da regra da territorialidade da lei brasileira, mesmo que haja importação de serviços - Prestador que se encontra no exterior, não podendo se sujeitar à lei tributária brasileira - Sentença reformada - Recurso provido." (Apelação nº 0101584-09.2006, Rel. Des. Gonçalves Rostey, 14ª Câmara, j. 30.06.2011).

"Ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária ISS - Competência para realizar a cobrança é do local da prestação do serviço - Projeto de construção de campo de golfe - Natureza intelectual do serviço prestado - Atividade desenvolvida nos Estados Unidos da América - Lei Municipal não pode alcançar fato gerador ocorrido no exterior - Recurso de apelação provido. Ônus de sucumbência invertido." (Apelação nº 9221533-34.2007.8.26.0000 - São Paulo).

Note que, em todos os casos, de maneira uniforme, restou decidido que a Lei Municipal não pode alcançar fatos geradores ocorridos em território estrangeiro!

Muito bem! Mas, voltando ao caso em comento, importa esclarecer que, a Prefeitura de São Paulo, Município afetado pela decisão do Tribunal de Justiça, levou o caso à apreciação do Supremo Tribunal Federal - STF - por meio de Recurso Extraordinário.

Na Corte Suprema, em recentíssima decisão, o Relator do Processo, Ministro Roberto Barroso, anulou o Acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, sob o argumento de que, a Décima Quarta Câmara de Direito Público, ao afastar da incidência do ISS as importações de serviços, sob fundamento constitucional, violou a chamada "cláusula de reserva de plenário", em clara afronta a Súmula Vinculante nº 10, que dispõe:

"Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de Tribunal que, embora não expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, afasta sua incidência, no todo ou em parte".

Na prática, significa dizer que, a solução adotada pela Décima Quarta Câmara de Direito Público do Tribunal de origem, afrontou o artigo 97 da Constituição, que confere, exclusivamente, ao plenário ou ao órgão especial dos tribunais a prerrogativa de declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.

Em vista disto, o Relator determinou que seja promovido um novo julgamento, com a observância da cláusula de reserva de Plenário, ou seja, novo julgamento, agora pelo Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo.

 
José Antônio Patrocínio é advogado, Contabilista e Consultor Tributário da Thomson Reuters FISCOSoft e Professor de ISSQN no MBA Gestão Tributária na FIPECAFI.

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ISSN 1981-9129