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ISS - Será que a emissão de nota fiscal de serviços constitui o crédito tributário? Pode ser equiparada à declaração de débitos? -
José Antônio Patrocínio*

Artigo - Federal - 2018/3662

Ementa: Tributário. ISS. Crédito Tributário. Constituição. Apresentação de notas fiscais. Equiparação com declaração de débito. Impossibilidade. Súmula 436 do STJ. Inaplicabilidade. 1. O Plenário do STJ decidiu que "aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas até então pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça" (Enunciado Administrativo n. 2, sessão de 09/03/2016). 2. O cumprimento da obrigação acessória relativa à emissão de nota fiscal, porquanto essencial à correta escrituração das operações realizadas pelo contribuinte e, consequentemente, ao exercício da fiscalização, tem por escopo o registro e a comprovação acerca da ocorrência ou não do fato gerador (obrigação tributária principal). 3. O referido dever instrumental (de emitir notas fiscais) não se confunde com o ato de constituição do crédito tributário, que pressupõe a apuração dos valores devidos, pela Administração, por meio do lançamento, ou pelo próprio contribuinte, consolidada em declaração do débito, com força de confissão de dívida (Súmula 436 do STJ). 4. Hipótese em que o acórdão recorrido entendeu que as notas fiscais apresentadas à municipalidade, com o objetivo de receber o valor dos serviços por ela contratados, são equiparáveis à declaração do débito prestada pelo contribuinte e, portanto, aptas à constituição do crédito tributário, dispensando o lançamento, interpretação que não pode ser acolhida. 5. Recurso especial provido.

Desde os primórdios da tributação municipal, consolidou-se o entendimento de que a emissão da nota fiscal de serviços não constitui o crédito tributário! Como dever instrumental, essencial à correta escrituração das operações, ela é apenas o comprovante da ocorrência do fato gerador do ISS.

Cabe ao fisco, nas hipóteses de não pagamento do imposto ou pagamento à menor, instaurar o devido processo administrativo, a fim de constituir o crédito tributário pelo lançamento, lavrando o competente Auto de Infração.

Em resumo, enquanto a nota fiscal, emitida pelo contribuinte, faz nascer a obrigação tributária, o auto de infração, lavrado pelo autoridade fiscal, é que constitui o crédito tributário.

Há entretanto uma situação, muito peculiar, que subverte esta linha sistêmica do ordenamento jurídico. O enunciado da Súmula n 436 do Superior Tribunal de Justiça, nos ajudará a compreender isto!

Eis o seu texto:

"A entrega de declaração pelo contribuinte reconhecendo débito fiscal constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do fisco".

Aí está! Constituição do crédito tributário, por declaração do próprio contribuinte, dispensando-se assim, a lavratura do Auto de Infração.

Note também que, nesta hipótese, é absolutamente indispensável que haja uma declaração, instituída por lei, na qual o contribuinte, além de declarar, também formalize a confissão de seus débitos.

Tanto é verdade que, para dar efetividade a isto, no âmbito federal foi instituída a Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais- DCTF -, e no âmbito estadual a Guia de Informação e Apuração do ICMS - GIA.

Muito bem! Dito isto, vamos então analisar mais alguns detalhes do caso em comento.

Toda discussão gira exatamente em torno desta tema, ou seja, se a emissão de nota fiscal equivale à declaração de débito do contribuinte, apta portanto à constituição do crédito tributário.

Por decisão unânime, a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça - STJ - entendeu que não!

Nas palavras do ilustre Ministro Gurgel de Faria, Relator do Processo, "Esse dever instrumental, todavia, não se confunde com o ato de constituição do crédito tributário, que pressupõe a apuração dos valores devidos, pela Administração, por meio do lançamento, ou pelo próprio contribuinte, consolidada em declaração do débito, com força de confissão de dívida (Súmula 436 do STJ)."

Assim, como conclusão, restou decidido que:

"(...) a simples apresentação de notas fiscais não é suficiente para dispensar a instauração do processo administrativo referente ao lançamento, sem o qual não ha? falar em constituição definitiva do crédito tributário e, por conseguinte, em legítima inscrição em dívida ativa (art. 201 do CTN). No caso dos autos, o fato de as notas fiscais terem sido apresentadas para viabilizar o recebimento dos valores correspondentes à prestação de serviços contratada com a edilidade em nada muda a conclusão de que o fisco municipal não poderia proceder a? inscrição em dívida ativa sem antes instaurar o devido processo administrativo de lançamento, em que assegurados ao contribuinte as garantias da ampla defesa e do contraditório."

Dois aspectos merecem destaque!

O primeiro em relação ao fato de que as notas fiscais, cuja decisão foi pela não equiparação à uma declaração de débito, foram todas emitidas em papel, ou seja, manualmente.

Já o segundo, está relacionado com fato de que, no Município demandado, a matéria não está regulamentada, ou seja, inexiste lei instituindo a declaração e confissão dos débitos.

Estas duas circunstâncias foram fundamentais para o desfecho dado ao caso!

Mas, e se houvesse lei municipal instituindo a tal declaração? Neste cenário, será que a nota fiscal de serviços poderia ser equiparada à uma declaração?

Penso que não! Como dito, a Nota fiscal é o comprovante da ocorrência do fato gerador e, neste contexto, uma vez emitida faz surgir a obrigação tributária. Somente a declaração de débitos, com caráter de confissão de dívida, é que tem o condão de constituir o crédito tributário, dispensando-se, desta maneira, a lavratura do auto de infração.

Prova disto é que, muitos sistemas eletrônicos de emissão de nota fiscais, geram, no final de cada mês, um "livro de serviços prestados", consolidando a receita do período, com caráter de declaração, no formato comentado.

Entretanto, vale lembrar que nada disto surtirá os efeitos desejados, se não houver uma lei municipal instituindo a declaração e a efetiva confissão dos débitos.

 
José Antônio Patrocínio é advogado, Contabilista e Consultor Tributário da Thomson Reuters FISCOSoft e Professor de ISSQN no MBA Gestão Tributária na FIPECAFI.

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ISSN 1981-9129