A forma de contagem da prescrição intercorrente nas execuções discais e o Resp N. 1340.553/RS
Gabriel Laredo Cuentas - *

Artigo - Federal - 2018/3659

A prescrição, ao lado da decadência, é uma das manifestações da segurança jurídica que estão presentes no nosso ordenamento jurídico, pois possibilita que as relações jurídicas não se eternizem no tempo, conferindo previsibilidade e segurança aos cidadãos.

Nas palavras de Humberto Theodoro Júnior, a prescrição "é a sanção que se aplica ao titular do direito que permaneceu inerte diante de sua violação por outrem. Perde ele, após o lapso previsto em lei aquilo que os romanos chamavam de actio, e que, em sentido material, é a possibilidade de fazer valer o sei direito subjetivo. Em linguagem moderna, extingue-se a pretensão"[1].

Além da hipótese da prescrição cujo conceito foi reproduzido anteriormente, tanto a legislação, quanto a doutrina e a jurisprudência reconhecem a existência de outra hipótese de prescrição: a prescrição intercorrente, que será objeto do presente estudo.

Segundo Alexandre Freitas Câmara, a prescrição intercorrente pode ser definida como sendo o "fenômeno análogo à prescrição strictu senso, mas que desta se diferencia por ocorrer quando o processo já está em curso"[2]e - nos termos do Enunciado n. 196, do FPPC[3]- cujo prazo prescricional é contado pelo mesmo período da prescrição comum.

A prescrição intercorrente, ademais, é expressamente regulamentada pelo Código de Processo Civil (artigo 921, parágrafo 4º) e por diversas outras leis que regulamentam procedimentos próprios, tais como as Leis n.s 6.830/22.9.1980[4](artigo 40, parágrafo 4º) e 9.873, de 23.11.1999[5](artigo 1º, parágrafo 1º).

Na legislação que trata regulamenta o Direito Tributário, também estão presentes dois tipos de prescrição do crédito tributário, quais sejam: (i) a prescrição ordinária; e (ii) a prescrição intercorrente.

A prescrição ordinária é aquela que se inicia após a constituição definitiva do crédito tributário, nos termos do artigo 174, caput, do Código Tributário Nacional[6]e cuja interrupção se opera apenas com a ocorrência de um dos marcos temporais estabelecidos pelo parágrafo único desse mesmo dispositivo.

Portanto, uma vez constituído o crédito tributário, inicia- se o curso do prazo prescricional para a sua exigência, findo o qual - sem que tenha sido adotado nenhum meio de cobrança e sem que tenha ocorrido qualquer hipótese de interrupção desse prazo - o crédito estará extinto nos termos do artigo 156,V, do Código Tributário Nacional[7].

A prescrição intercorrente em matéria tributária, por sua vez, é aquela prevista no artigo 40, parágrafo 4º, da Lei n. 6830, que pressupõe o exercício do direito de ação pelo Fisco, mediante o ajuizamento da respectiva execução fiscal e se opera com a constatação da desídia do credor tributário na persecução do seu crédito com a promoção dos atos processuais devidos[8].

Para uma melhor compreensão do instituto da prescrição intercorrente, transcreve-se abaixo o teor do artigo 40, da Lei n. 6.830, que disciplina a matéria:

"Art. 40 - O Juiz suspenderá o curso da execução, enquanto não for localizado o devedor ou encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora, e, nesses casos, não correrá o prazo de prescrição.

§ 1º - Suspenso o curso da execução, será aberta vista dos autos ao representante judicial da Fazenda Pública.

§ 2º - Decorrido o prazo máximo de 1 (um)ano, sem que seja localizado o devedor ou encontrados bens penhoráveis, o Juiz ordenará o arquivamento dos autos.

§ 3º - Encontrados que sejam, a qualquer tempo, o devedor ou os bens, serão desarquivados os autos para prosseguimento da execução.§ 4º Se da decisão que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato. (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004)

§ 5º A manifestação prévia da Fazenda Pública prevista no § 4o deste artigo será dispensada no caso de cobranças judiciais cujo valor seja inferior ao mínimo fixado por ato do Ministro de Estado da Fazenda. (Incluído pela Lei nº 11.960, de 2009)"

Ocorre que, em que pese a legislação, a doutrina e a jurisprudência assintam quanto à existência e aplicabilidade da prescrição intercorrente aos casos concretos, a forma de contagem desse tipo de prescrição, por muito tempo, foi objeto controvérsias doutrinárias e jurisprudenciais.

Em razão da redação lacunosa do artigo 40, da Lei n. 6.830,diversas intepretações podem ser extraídas a respeito do cômputo do prazo prescricional, o que levou os Tribunais pátrios a obterem conclusões distinta squanto ao alcance dessa norma.

Recentemente, com o intuito de pôr termo a essa controvérsia, o STJ debruçou-se sobre a questão, nos autos do RESP n. 1.340.553/RS, afetado à sistemática dos recursos repetitivos.

Em síntese, a 1ª Seção da Corte firmou o entendimento de que o prazo de prescrição intercorrente é de 6 anos (isto é, 1 ano de suspensão da execução fiscal somado ao prazo de 5 anos de prescrição intercorrente)para os créditos tributários cuja execução fiscal tenha sido ajuizada e o devedor não tenha sido localizado ou, ainda, quando não tenham sido encontra dos bens passíveis de penhora.

O STJ examinou ainda os marcos temporais que fixam o início do prazo de suspensão da execução fiscal e do prazo de prescrição intercorrente.

Quanto ao prazo de suspensão da execução fiscal, a conclusão obtida foi deque o prazo de 1 ano tem início automático, a partir do momento em que a Fazenda tenha ciência da tentativa frustrada de localização do devedor ou de bens passíveis de penhora pelo Oficial de Justiça, sendo dever do magistrado declarar a ocorrência da suspensão da execução.

Neste ponto, vale destacar que a decisão foi expressa em destacar que, em que pese a declaração da suspensão seja dever do magistrado, a sua ausência não tem o condão de obstar o início do prazo de suspensão da execução fiscal e, por conseguinte, do prazo prescricional, nos termos do voto do Ministro Mauro Campbell, relator do referido Recurso.

Os Ministros Herman Benjamin e Assusete Magalhães foram refratários à tese de início automático da fluência do prazo de suspensão da execução, pois, para eles, o texto legal é expresso em determinar que o juiz deve suspender a execução fiscal.

Assim é que esses Ministros propuseram a modificação da tese sustentada pelo Ministro Mauro Campbell, a fim de que o prazo de 1 ano tenha início: (i) a partir da ciência da Fazenda Pública do despacho que determinar a suspensão da execução fiscal; ou (ii) a partir da data do protocolo da petição da Fazenda Pública requerendo a suspensão da execução, caso ela tenha se adiantado ao referido despacho.

Não obstante o posicionamento defendido pelos referidos Ministros, esses magistrados foram vencidos no julgamento, prevalecendo a tese sustentada pelo Ministro Relator Mauro Campbell.

Quanto ao prazo de prescrição intercorrente, firmou-se o entendimento de que: (i) o prazo de 5 anos tem início imediato a partir do escoamento do prazo de 1 ano de suspensão da Execução Fiscal; e (ii) uma vez escoado o prazo prescricional, depois de ouvida a Fazenda Pública, o juiz poderá reconhecer a prescrição de ofício.

Ademais, para a 1ª Seção do STJ, apenas as efetivas citação e constrição patrimonial têm o condão de interromper o curso da referida prescrição intercorrente, sendo ineficaz o mero peticionamento da Fazenda Pública para requerer, por exemplo, a realização de penhora sobre ativos financeiros ("penhora online"), cuja providência resulte infrutífera.

Em outros termos, o pedido de penhora realizado pela Fazenda Pública só é relevante quando realizado dentro do prazo prescricional e caso a providência dele decorrente seja frutífera, ainda que a efetiva constrição patrimonial ocorra fora do prazo prescricional.

Neste ponto, a propósito, são necessários dois esclarecimentos.

O primeiro diz respeito à "efetiva constrição patrimonial" como causa interruptiva da prescrição intercorrente. O Ministro Mauro Campbell deixou claro, ao longo do voto proferido no acórdão, que, no seu entender, o efeito interruptivo ao cômputo do prazo prescricional não se limita à efetiva penhora de bens do contribuinte. O Relator foi categórico ao ressalvar que, no caso concreto enfrentado pela Corte, apenas essa hipótese estava em exame.

Portanto, existem outras hipóteses interruptivas, como parcelamentos, moratórias ou confissões de dívida, que não foram apreciadas pelo precedente em questão e que teriam o efeito interruptivo. Confira-se o esclarecimento do Relator:

"Quando disse que "a efetiva penhora é apta a afastar o curso da prescrição intercorrente "não disse que esse efeito é exclusividade da penhora, ou da efetiva constrição patrimonial. Há diversas causas suspensivas e interruptivas da prescrição que não são aqui analisadas até porque não estão previstas na Lei de Execuções Fiscais e não decorrem diretamente de atos processuais praticados nesse âmbito. Daí que não fiz qualquer alusão, por exemplo, aos parcelamentos, moratórias e confissões de dívidas."

O segundo diz respeito aos requerimentos de penhora feitos pelo Fisco nos autos da Execução Fiscal. Consoante restou assentado no precedente, caso o requerimento de penhora seja realizado dentro do prazo prescricional (1 ano de suspensão somado a 5 anos de prescrição intercorrente), o pleito deverá ser processado, ainda que para além desse prazo prescricional.

É dizer, portanto, que um pedido de penhora formulado dentro do prazo de 6 anos terá o condão de interromper a fluência do prazo prescricional, caso seja frutífero, ainda que a efetiva constrição patrimonial seja efetivada apenas no 8º ano, por exemplo.

Na hipótese do requerimento de penhora pela Fazenda Pública ser frutífero, com a efetiva constrição patrimonial, a prescrição será considerada interrompida, retroativamente, na data do protocolo do requerimento da penhora.

Esse entendimento deriva da aplicação analógica ao caso concreto do posicionamento emanado pela 1ª Seção do STJ no julgamento do Recurso Especial n. 1.120.295/SP[9],de relatoria do Ministro Luiz Fux, por meio do qual decidiu-se, em síntese, que a "interrupção da prescrição, pela citação, retroage à data da propositura da ação, o que, na seara tributária, após as alterações promovidas pela Lei Complementar n. 118/205, conduz ao entendimento de que o marco interruptivo atinente à prolação do despacho que ordena a citação do executado retroage à data do ajuizamento do feito executivo, a qual deve ser empreendida no prazo prescricional.".

Por outro lado, caso o pedido de penhora seja infrutífero, isto é, caso não resulte em efetiva constrição patrimonial, a prescrição deverá ser decretada, a menos que o Poder Judiciário reconheça sua culpa na demora da providência, em aplicação analógica da Súmula n. 106/STJ. A esse respeito, confiram-se os esclarecimentos do Relator:

"Outro ponto de relevo é que a afirmação do item 4.3 vem em oposição ao entendimento sustentado por muitas Fazendas Públicas de que o mero peticionamento em juízo poderia afastar a prescrição intercorrente por não restar caracterizada a inércia. Ocorre, e isso deixei bem claro, que o art. 40, caput, da LEF não dá qualquer opção ao Juiz (verbo: "suspenderá")diante da constatação de que não foram encontrados o devedor ou bens penhoráveis. De observar também que o art. 40, §3º, da LEF quando se refere à localização do devedor ou dos bens para a interrupção da prescrição intercorrente ("§ 3º - Encontrados que sejam, a qualquer tempo, o devedor ou os bens, serão desarquivados os autos para prosseguimento da execução") não se refere à localização daqueles por parte da Fazenda Pública, mas a sua localização por parte do Poder Judiciário. Isto porque a palavra "encontrados", se interpretada à luz do princípio constitucional da eficiência, somente pode se referir a encontrados pelo Poder Judiciário. Explico.

Fazenda Pública de posse de um indicativo de endereço ou bem penhorável peticiona em juízo requerendo a citação ou penhora consoante as informações dadas ao Poder Judiciário. Essa petição, por si só, não satisfaz ao requisito do art. 40, §3º, da LEF. Para todos os efeitos, o devedor ou os bens ainda não foram encontrados (trata-se de mera indicação). É preciso também que a providência requerida ao Poder Judiciário seja frutífera, ou seja, que resulte em efetiva citação ou penhora (constrição patrimonial). Desse modo, estarão "Encontrados que sejam, [...] o devedor ou os bens", consoante o exige o art. 40, §3º, da LEF.

Outrossim, a providência requerida ao Poder Judiciário deve resultar em efetiva citação ou penhora - constrição patrimonial (isto é: ser frutífera/eficiente), ainda que estas ocorram fora do prazo de 6 (seis) anos. Aí sim estarão "Encontrados que sejam, a qualquer tempo", também na letra do art. 40, §3º, da LEF. Indiferente ao caso que a penhora (constrição patrimonial) perdure, que o bem penhorado(constrito) seja efetivamente levado a leilão e que o leilão seja positivo.

Cumprido o requisito, a prescrição intercorrente se interrompe na data em que protocolada a petição que requereu a providência frutífera, até porque, não é possível interromper a prescrição intercorrente fora do prazo de 6 (seis) anos, já que não se interrompe aquilo que já se findou. Isto significa que o Poder Judiciário precisa dar resposta às providências solicitadas pelo exequente dentro do prazo de 6 (seis) anos, ainda que para além desse prazo, sob pena de restar caracterizado o prejuízo a que me referi no item "4.4" das teses propostas. Nesse sentido, a demora do Poder Judiciário para atender aos requerimentos tempestivos (feitos no curso do prazo de seis anos) há que ser submetida à mesma lógica que ensejou a publicação da Súmula n. 106/STJ ("Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da justiça ,não justifica o acolhimento da arguição de prescrição ou decadência").Se a providência requerida for infrutífera, decreta-se a prescrição, salvo se o Poder Judiciário excepcionalmente reconhecer a sua culpa (aplicação direta ou analógica da Súmula n. 106/STJ), o que deve ser averiguado de forma casuística, já que depende de pressupostos fáticos.

Neste ponto, retomo o raciocínio, de observar que a ausência de inércia do exequente de que trata o art. 40, da LEF é uma ausência de inércia qualificada pela efetividade da providência solicitada na petição. Ou seja, para restar caracterizada a ausência de inércia no momento do protocolo da petição a lei exige a efetiva citação ou penhora feita posteriormente pelo Poder Judiciário. Essa a característica específica do rito da LEF a distingui-lo dos demais casos de prescrição intercorrente. Decorre de leitura particular que se faz do art. 40, §3º, da LEF que não está presente em nenhum outro procedimento afora a execução fiscal. Essa a interpretação mais adequada, a meu ver, pois atende à melhor técnica jurídica e às conhecidas questões administrativas de gestão judiciária."

Nesse precedente, a 1ª Seção do STJ ainda concluiu que, uma vez reconhecida a prescrição intercorrente no caso concreto, e caso a Fazenda Pública se sinta prejudicada com a referida decisão, deverá demonstrar o prejuízo que sofreu como, por exemplo, a ocorrência de eventual causa suspensiva ou interruptiva do curso do prazo prescricional.

Exceção à referida regra é a hipótese em que a Fazenda Pública sustenta a nulidade pela falta de intimação, pois, para a Corte, constatada a falta de intimação o prejuízo do Fisco é presumido.

Por fim, foi reputado essencial que o magistrado, ao reconhecer a ocorrência da prescrição intercorrente, fundamente sua decisão coma indicação precisa dos marcos legais que o levaram a essa conclusão.

Portanto, não basta que o magistrado repute prescrito determinado débito, ele deverá indicar todos os marcos legais que o levaram a adotar a decisão de decretar a prescrição do débito.

Dessa maneira, como o precedente foi firmado a partir do julgamento de recurso especial afetado à sistemática dos recursos repetitivos, ele deverá ser observado por todos os demais juízes e tribunais, nos termos do sartigos 927, III, e 1.036, do CPC/15.

De toda forma, é importante destacar que essa posição do STJ poderá ser revisitada pela própria Corte, a depender do resultado do julgamento que será proferido nos autos do Recurso Extraordinário n. 636.562/SC, afetado à sistemática da Repercussão Geral, que será apreciado pelo Supremo Tribunal Federal.

Isso porque, desse recurso extraordinário será apreciada a constitucionalidade do artigo 40, caput e parágrafo 4º, da Lei n. 6830 à luz do artigo 146, III, "b", da Constituição Federal, que reserva à Lei Complementar a fixação dos prazos de prescrição em matéria tributária.

Especialmente, o exame de constitucionalidade será centrado no artigo 174, do CTN, que regulamenta a prescrição do crédito tributário e na da disciplina a respeito da existência de hipóteses de suspensão do prazo prescricional, estabelecendo tão somente hipóteses de interrupção desse prazo.

Ou seja, a depender do deslinde do leading case do STF, a posição do STJ anteriormente mencionada poderá sofrer alterações, pois o art. 40, da Lei n. 6.830 é o texto legal base do recurso repetitivo analisado para a definição do cômputo do prazo da prescrição intercorrente, de modo que a sua declaração de inconstitucionalidade poderá suprimir o prazo de 6 anos que foi assinalado pelo STJ.

[1] THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil, processo de conhecimento e procedimento comum. Vol. I. 57.ed. rev. atual. e ampl. - Rio de Janeiro: Forense, 2016. p.1046.

[2] CÂMARA, Alexandre Freitas. O novo processo civil brasileiro. 2. ed. - São Paulo: Atlas, 2016. p. 422.

[3] Nos termos do enunciado n. 196, do Fórum Permanente de Processualistas Civis: "O prazo da prescrição intercorrente é o mesmo da ação.".

[4] Regulamenta os procedimentos de cobrança judicial da dívida ativa da Fazenda Pública.

[5] Regulamenta o prazo de prescrição para exercício de ação punitiva pela Administração Pública Federal.

[6]"Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.

Parágrafo único. A prescrição se interrompe:

I- pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal; (Redação dada pela Lcp nº 118, de 2005)

II- pelo protesto judicial; III- por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;

IV - por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor."

[7] "Art. 156. Extinguem o crédito tributário:

(...)

V - a prescrição e a decadência;"

[8] Vale destacar, entretanto, que a demora na promoção dos atos necessários à satisfação dos créditos tributários deve decorrer exclusivamente por parte do Fisco e jamais em função dos mecanismos do Poder Judiciário. Isso porque, nesta hipótese, a inércia na promoção dos atos processuais não pode ser imputada ao Fisco e, por consequência, a prescrição do crédito tributário não pode ser reconhecida.

Esse é o entendimento sedimentado pelo Superior Tribunal de Justiça por meio do Recurso Especial n. 1.102.431/RJ, afetado à sistemática dos recursos repetitivos, em alusão à inteligência da Súmula n. 106/STJ.

[9] O referido precedente é objeto de diversas críticas doutrinárias, diante do desprezo completo às normas processuais e às normas específicas de direito tributário que tratam da questão. Contudo, por esse precedente não ser o enfoque do presente estudo, não nos aprofundaremos na sua análise.

No entanto, é válida a consulta ao texto "O direito natural e o RESP n. 1.120.295/SP", de autoria do Professor e Juiz Federal Renato Lopes Becho, publicado na Revista Dialética de Direito Tributário - RDDT (vol. 229 -pág. 145-154), por meio do qual o autor identifica que o referido precedente está muito mais próximo do direito natural do que do direito positivo, uma vez que a conclusão obtida pela corte fundamentou-se, exclusivamente, na "coerência", atributo próprio do direito natural racionalista.

Gabriel Laredo Cuentas é Advogado. Graduado em Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie; Pós-graduando em Direito Tributário pelo instituto Brasileiro de Direito Tributário (IBDT).