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Gestão fraudulenta: análise do tipo penal à luz da mais recente jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça -
Mauro Vitória do Nascimento Neto Marchiori*

Artigo - Federal - 2018/3636

A Lei n. 7492, de 1986, trata sobre os crimes contra o sistema financeiro nacional. Em seu artigo 4º prevê o crime de gestão fraudulenta pelo seguinte enunciado, in verbis:

Art. 4º Gerir fraudulentamente instituição financeira:

Pena - Reclusão, de 3 (três) a 12 (doze) anos, e multa.

Parágrafo único. Se a gestão é temerária:

Pena - Reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa.

O referido diploma se insere no âmbito daquilo que é denominado pela comunidade jurídica como Direito Penal Econômico, ramo do direito que é predestinado à proteção da atividade econômica e da tutela da ordem público econômica, composto por normas que têm por objeto as condutas que atentem contra as relações econômicas.

Isto é, trata-se do ramo do direito que volta para as condutas que atentam contra a integridade das relações econômicas que ocasionem dano ou ameaça à ordem econômica.

Um dos fundamentos do direito penal econômico está assentado em uma noção quantitativa, vinculada à proteção de bens jurídicos supra individuais, que, por tal razão, são indisponíveis.

Tal proteção se funda nos comandos normativos exarados diretamente pelo Poder Constituinte, pelo Poder Legislativo e pelo Poder Executivo. Integram o Sistema Financeiro Nacional: Conselho Monetário Nacional, Banco Central do Brasil, Comissão de Valores Mobiliários, Banco do Brasil S.A., Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social (BNDES) e pelas demais instituições financeiras públicas e privadas.

Com efeito, se infere do artigo 192 da CF/88 que o sistema financeiro nacional tem como objetivo a promoção do desenvolvimento equilibrado do País e deve servir aos interesses da coletividade. Esse dispositivo está inserido no Título VII da Carta Maior que trata sobre a ordem econômica e financeira.

Nesse contexto, a Lei n. 7492 se insere em nosso ordenamento como manifestação do desiderato do Legislador em proteger o sistema financeiro.

Mais especificamente, não se busca a proteção dos agentes financeiros em si, mas a confiança dos seus agentes e outros participantes. Isto é, a referida lei objetiva repelir agressão ou ameaça contra o sistema financeiro, caracterizada pela conduta que exatamente coloca em risco os bens juridicamente tutelados, quais sejam, a credibilidade e a estabilidade do sistema.

O bem jurídico tutelado pelo artigo 4º, caput e parágrafo único, da Lei n. 7492 não passou em in albis pelas Quinta e Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que há tempos vêm se manifestando que o desenvolvimento equilibrado e os interesses da coletividade, consignados na redação do artigo 192 da CF/88, se exprimem, no nível infraconstitucional, no âmbito penal, mediante a proteção da credibilidade e estabilidade do sistema financeiro.

Em manifestação mais recente, no julgamento do Habeas Corpus n. 285587/SP, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, DJe 28.3.2013, em que se assentou ser a credibilidade e a estabilidade os bens jurídicos tutelados no âmbito penal, como forma de promover os objetivos previstos no artigo 192 da CF/88, in verbis:

HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO. GESTÃO FRAUDULENTA DE INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. MÁ-FÉ. CARACTERIZAÇÃO. CORRELAÇÃO ENTRE A DENÚNCIA E O ACÓRDÃO CONDENATÓRIO. ATOS DE GESTÃO. ORDEM DENEGADA.

(...)

2. A complexidade do sistema financeiro implica a atuação de diversos entes especializados, direcionados a proporcionar o desenvolvimento equilibrado do país (art. 192 da CF). A ideia de sistema financeiro, portanto, perpassa pela necessária concordância de que é com a atuação ética, proba e responsável de todo esse segmento (conjunto dessas instituições e do mercado) que se propiciam condições satisfatórias para a manutenção de um consistente fluxo de recursos no mercado financeiro.
3. A proteção penal visa resguardar a inter-relação existente nesse complexo sistema e é sob tal perpectiva que tipos penais previstos na Lei n. 7.492/1986 devem ser interpretados. A referida lei objetiva repelir, por conseguinte, eventual agressão ou ameaça de agressão perpetrada contra o sistema financeiro nacional, caracterizada pela conduta do agente que coloca em risco a credibilidade do sistema e que produz ou tenha o potencial de produzir real ameaça à sua estabilidade.

(...)

(HC 285.587/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 15/03/2016, DJe 28/03/2016)

O referido Habeas Corpus tem na origem denuncia fundada na prática dos crimes tipificados pelos artigos 4º, caput [1], e 7º, II [2], da Lei n. 7492/1986, em que os pacientes teriam obtido quantias ao participar de operações day trade de títulos da dívida pública do Estado de Alagoas que teriam sido irregularmente emitidos ou sequer existiam.

Nesse caso concreto, os pacientes haviam sido absolvidos em primeira instância e condenados em segunda instância apenas para o crime tipificado pelo artigo 4º, caput, da Lei n. 7492/1986.

Por terem sido absolvidos pelo Tribunal a quo para o crime previsto no artigo 7º, II, da Lei n. 7492/1986, nas razões do Habeas foram apresentados fundamentos: (i) ausência de indicação da fraude que dá ensejo à denúncia; (ii) a condenação se deu somente com base alegação de má-fé; (iii) inexistência de correlação entra a denúncia e o acórdão condenatório, vez que o único fato da denúncia - emissão fraudulenta de títulos do Estado de Alagoas - foi afastado pelo Tribunal de origem.

No acórdão condenatório do Tribunal a quo foi descrito que os acusados assumiriam riscos incompatíveis com a situação econômico-financeira da instituição a qual integravam. Além disso, consignou-se que os acusados haviam contratado operações de alto risco com pessoas jurídicas não financeiras cuja situação econômica era incompatível com o risco assumido.

Nesse sentido, a questio iuris enfrentada pelo acórdão foi: uma vez excluída a fraude (tendo em vista a absolvição pelo Tribunal a quo), não haveria sentido manter a condenação por gestão fraudulenta.

O voto condutor do referido acórdão assenta que é a atuação responsável dos agentes que assegura o fluxo consistente de recursos no mercado financeiro e que a proteção penal visa proteger as inter-relações existentes nesse complexo sistema.

Confira-se:

"(...) A ideia de sistema financeiro, portanto, perpassa pela necessária concordância de que é com a atuação responsável de todo esse segmento (conjunto dessas instituições e do mercado) que se propiciam condições satisfatórias para a manutenção de um fluxo consistente de recurso no mercados financeiro. A proteção penal, nessa quadra e em primeiro plano, visa resguardar a inter-relação existente nesse complexo sistema e é sob tal perspectiva que os tipos penais previstos na Lei n. 7.492/1986 devem ser interpretados. (...)" (g. n.)

Em outras palavras, pode-se concluir do referido trecho do voto condutor que a expressão "fluxo consistente" é exatamente manifestação da credibilidade do sistema financeiro, bem jurídico tutelado pela norma penal.

Por tais razões se observa que a tutela da credibilidade não se volta contra qualquer ato praticado em uma instituição financeira, mas apenas contra aqueles que sejam suficientes para gerar dano à estabilidade, na forma de quebra da confiança, que elevem de maneira anormal o risco inerente ao próprio sistema financeiro.

Ademais, o voto condutor fundamenta, com base na doutrina, que a gestão fraudulenta significa administrar com má-fé, com o propósito de enganar terceiros, alterando a natureza dos fatos ou das coisas, mediante o uso de artifício que induz uma pessoa a erro, levando a uma percepção falsa da realidade.

Com isso, concluiu-se que o crime previsto no artigo 4º da Lei n. 7492/1986 não possui relação de dependência com o delito de emissão irregular de título, na forma do artigo 7º, II, da Lei n. 7492/1986, tendo que emissão dos títulos irregulares não necessariamente parte da mesma instituição que promove a gestão fraudulenta.

Além disso, com relação ao critério fundando no risco, distinguiu-se as situações em que o risco se traduz como característica inerente às próprias incertezas do mercado financeiros, situações para as quais não se justifica a intervenção penal, daquelas em que o incremento relevante do risco, produto de confiança imprudente, resultando transações perigosas, que evidencia a prática de gestão temerária, conduta que justifica a intervenção penal.

Por fim, impende destacar o discrímen consignando no voto condutor do acórdão relativo à diferença entre gestão fraudulenta e gestão temerária.

Nesse aspecto, foi consignado, com base na doutrina de Cezar Roberto Bitencourt e Luiz Régis Prazo, que o termo gestão fraudulenta comporta, em determinadas situações, o sentido de gestão temerária.

A diferença entre as duas expressões está o elemento subjetivo, pois na gestão fraudulenta há finalidade enganar alguém, induzindo-o ou mantendo em erro. Para essa hipótese, a instituição financeira incorre no crime de gestão fraudulenta quando passa a enganar os investidores.

Desse modo, concluiu-se que os acusados atuaram de maneira dolosa, mediante a assunção de riscos inaceitáveis, advindos da própria natureza dos títulos colocados no mercado, sem, contudo, que os títulos tenham sido emitidos pelos acusados.

Ou seja, para imputação do tipo previsto no caput do artigo 4º da Lei 7492/1986 a assunção de risco anormal, mediante o emprego de confiança imprudente, já se demonstra suficiente para configuração do elemento do tipo.

Portanto, pela análise da jurisprudência recente do STJ verifica-se que o tipo penal de gestão fraudulenta, a rigor do quanto estabelecido pelo artigo 192 da CF/88 e artigo 4º da Lei n. 7492/1986, busca a proteção da credibilidade e estabilidade do sistema financeiro e que a assunção de risco anormal, mediante o emprego de confiança imprudente e para obtenção de vantagens não usuais, é elemento essencial para imputação da conduta criminalmente reprovada, não sendo necessária a relação de interconexão ao meio ardiloso para enganar o investidor.

[1] Art. 4º Gerir fraudulentamente instituição financeira: Pena - Reclusão, de 3 (três) a 12 (doze) anos, e multa.

[2] Art. 7º Emitir, oferecer ou negociar, de qualquer modo, títulos ou valores mobiliários: III - sem lastro ou garantia suficientes, nos termos da legislação; Pena - Reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa.

 
Mauro Vitória do Nascimento Neto Marchiori é Advogado. Graduado em Direito pela Faculdade de Direito de Ribeirão Preto - FSRP-USP. 


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ISSN 1981-9129