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Fisco Municipal não pode cobrar ISSQN antes da ocorrência do fato gerador - José Antônio Patrocínio*

Artigo - Municipal - 2017/0450

"Mandado de segurança Denegado - Apelação - Cobrança antecipada, mediante compra de cupons, de ISSQN incidente sobre serviços de guarda e estacionamento de veículos - Impossibilidade IN SF/SUREM nº 06/2012 que viola o ordenamento jurídico federal - Segurança Concedida - Recurso Provido." (Tribunal de Justiça de São Paulo - Apelação: 003211680.2012.8.26.0053)"

Ao longo dos últimos anos, o fisco municipal, no exercício de sua missão constitucional, vem aperfeiçoando suas estratégias para combater a sonegação fiscal, atacar a evasão e, principalmente, inibir a inadimplência tributária. As ações mais comuns vão desde o bloqueio da emissão da nota fiscal, para quem está inadimplente, até a cobrança antecipada do ISSQN, como requisito para ter acesso ao documento fiscal. Há inclusive casos, mais extremos, em que contribuintes são obrigados a pagar o imposto antes mesmo de prestar os serviços.

Mas será que realmente não há limites para estas imposições? Será que as empresas devem mesmo sujeitar-se à estas determinações?

No julgado em comento, os desembargadores do Tribunal de Justiça de São Paulo disseram que não! Por unanimidade de votos, a 18ª Câmara de Direito Público considerou ilegal a cobrança antecipada de ISS incidente sobre os serviços de guarda e estacionamento de veículos.

Vamos entender um pouco mais o caso.

A Prefeitura Municipal de São Paulo, por meio de uma Instrução Normativa, obrigou os estacionamentos de veículos, na modalidade "valet service", a utilizarem cupons para o controle de seus serviços, em substituição às tradicionais notas fiscais. Na prática, sistemática é bem simples, ou seja, sempre antes de prestar os serviços, os estacionamentos adquirem os cupons junto ao fisco municipal. Depois, no dia a dia, basta utilizar os cupons de estacionamento, um para cada veículo.

Até aí nada de anormal, pois o fisco realmente pode implementar uma obrigação tributária acessória, objetivando controlar, de forma mais eficiente, a prestação de serviços de guarda e estacionamento de veículos.

A ilegalidade está na exigência antecipada do ISS, como requisito para ter acesso aos tais cupons de estacionamento. Isto porque, no momento da aquisição dos cupons ainda não ocorreram os fatos gerados da obrigação de pagar o imposto municipal.

Pagamento prévio de ISS, antes mesmo da ocorrência do fato gerador, contraria disposição expressa da legislação de regência.

Um trecho do voto do Relator, Desembargador José Luiz de Carvalho, reforça este entendimento:

"Em outras palavras, cobra-se o imposto sobre serviços que ainda não foram prestados, antes da ocorrência do fato gerador.

(...).

O Legislativo Municipal, assim como a própria Administração, não podem dispor de forma incompatível com a legislação federal que trata do tema, especialmente quando se considera que aqui se trata de exigência de imposto.

Por fim, observa-se que, para que sejam fornecidos cupons, de acordo com a instrução normativa impugnada, é necessário o prévio pagamento de débitos de ISS, o que se constitui em uma forma indevida de cobrança, subtraindo do contribuinte a possibilidade de discussão de débitos que entenda indevidos sob pena de inviabilizar sua atividade já que, sem os cupons, não poderá operar o serviço que presta."

O assunto não é novo no Tribunal de Justiça de São Paulo e o Relator fez questão de consignar a existência de outros precedentes reconhecendo a ilegalidade da exigência.

"0037470-86.2012.8.26.0053

Apelação / Reexame Necessário / Atos

Administrativos

Relator(a): Beatriz Braga

Comarca: São Paulo

Órgão julgador: 18ª Câmara de Direito Público

Data do julgamento: 26/06/2014

Data de registro: 24/07/2014

Ementa: Mandado de segurança. Sentença concessiva. Não conhecimento do recurso voluntário do impetrado. Manutenção da sentença. Instrução Normativa SF/SUREM n. 06/2012. Ilegalidade reconhecida. Precedentes deste Tribunal de Justiça. Recurso e reexame necessário desprovidos."

"0047610-82.2012.8.26.0053

Apelação / Reexame Necessário / ISS/ Imposto sobre Serviços

Relator(a): Osvaldo Capraro

Comarca: São Paulo

Órgão julgador: 18ª Câmara de Direito Público

Data do julgamento: 05/06/2014

Data de registro: 13/06/2014

Ementa: MANDADO DE SEGURANÇA ISSQN Concessão da ordem - Insurgência - Descabimento Ilegalidade da Instrução Normativa nº 6/12, SUREM/SF Precedentes- Direito líquido e certo - Sentença mantida Recurso voluntário e oficial não providos."

"0045422-19.2012.8.26.0053

Apelação / ISS/ Imposto sobre Serviços

Relator(a): Roberto Martins de Souza

Comarca: São Paulo

Órgão julgador: 18ª Câmara de Direito Público

Data do julgamento: 27/03/2014

Data de registro: 31/03/2014

Ementa: Apelação. Ação Ordinária. - ISSQN sobre os serviços de guarda estacionamento de veículos terrestres automotores 'valet service'. Sentença que reconheceu a ilegalidade da Instrução Normativa SF/SUREM nº 06/2012. O fato gerador do ISS incidente sobre tal serviço configura-se no momento da prestação do serviço. Ilegítima a antecipação do recolhimento em nosso ordenamento jurídico. Recurso desprovido. "

Em todos estes julgados restou assentado que é absolutamente ilegal exigir ISS antes da prestação dos serviços. O fisco municipal pode, no interesse da arrecadação e fiscalização dos tributos, instituir obrigações tributárias acessórias, entretanto, esta prerrogativa não é totalmente ampla e irrestrita. Como vimos, também está adstrita ao princípio da legalidade!

Isto vale também, pelos mesmos motivos expostos, para o bloqueio da emissão da nota fiscal de serviços, em razão de inadimplência e a exigência de pagamento do ISS no momento da emissão da nota fiscal. São considerados meios coercitivos de cobrança de tributo!

Infelizmente, como em regra as decisões judiciais não têm efeito vinculante, ou seja, não são de observância obrigatória, o fisco municipal continua impondo e exigindo o cumprimento de tais práticas.

Caberá então, a cada um dos contribuintes afetados por estas medidas, ingressar individualmente com uma ação judicial.

 
José Antônio Patrocínio
Advogado, Contabilista, Consultor Tributário da Thomson Reuters FISCOSoft e Professor de ISSQN no MBA Gestão Tributária na FIPECAFI/USP.
Email: patrocinio2007@terra.com.br