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Constitucionalidade da Cobrança de ISS nos Contratos de Licença e Cessão de Direito de Uso de "software" - Supremo dará a Palavra Final
José Antônio Patrocínio*

Artigo - Federal - 2017/3582

"Direito Constitucional e Tributário. Licenciamento ou Cessão de Direito. Programas de Computador Personalizados (software). Incidência de ISS. Artigo 156, III, da Constituição Federal.

Manifestação pela Repercussão Geral. (Recurso Extraordinário nº 688.233 - Paraná)"

A tributação das operações envolvendo os programas de computação ou, numa linguagem mais técnica, o chamado "software", ainda continua rendendo grandes polêmicas e discussões. Apesar de constar expressamente da lista de serviços anexa à  Lei Complementar nº 116, como hipótese de incidência do ISS desde 2003, os questionamentos em torno desta cobrança só aumentam e, infelizmente, o poder judiciário não tem sido capaz de uniformizar o seu entendimento em torno do assunto. Uma rápida pesquisa na jurisprudência de nossos Tribunais aponta a existência de muitas decisões, porém, absolutamente antagônicas, divergentes e desconexas. Em outras palavras, tem decisão judicial para todo gosto! Entretanto, neste cenário de insegurança jurídica, eis que surge uma luz no fim do túnel, representada pelo Recurso Extraordinário em comento, cuja repercussão geral foi reconhecida, e que possibilitará que o Supremo Tribunal Federal - STF finalmente dê a palavra final em torno da incidência ou não do ISS nestas operações. Vamos entender um pouco mais a polêmica em torno do assunto.

Em nosso país, as transações econômicas envolvendo programas de computação foram regulamentadas pelo poder público por meio da  Lei nº 9.609/1998. Na prática isto significa que este segmento não é livre para "comercializar" o "software" como bem entender ou da maneira que quiser. Para que se tenha uma ideia deste regramento, a referida lei estabelece inclusive que "o uso de programa de computador no País será objeto de contrato de licença. " O  artigo 9º da lei nº 9.609/1998 é categórico neste sentido!

Muito bem, é justamente aí que começa a grande celeuma em torno do assunto.

Como visto, os programas não são vendidos livremente, como uma mercadoria ou um serviço qualquer. A lei, extraída do direito privado, estabelece que o uso de programa de computador será objeto de contrato de licença ou cessão de direito, assegurando, desta maneira, um vínculo permanente entre o autor intelectual e a sua obra. A Legislação protege a propriedade intelectual, ou seja, o direito que o autor possui sobre o seu programa. Haverá sempre um vínculo entre o mentor intelectual do "software" e o seu usuário. Em resumo: os programas de computador não são vendidos.

Será então que, a receita decorrente do licenciamento ou cessão do direito de uso do "software" pode ser tributada pelo ISS? Será que licenciar ou ceder o direito de uso pode ser considerado um serviço?

Na lei tributária do ISS, a já citada  Lei Complementar nº 116/2003, a operação aparece expressamente como "licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação. " - Subitem 1.05 da lista de serviços.

Então, se olharmos pura e simplesmente para a lei tributária, os contratos de licença ou cessão de direito de uso dos programas devem pagar ISS. Sob o aspecto da legislação, interpretação literal, não há dúvida nenhuma de que incide o imposto municipal nestas operações.
Ocorre que, como mencionado anteriormente, licenciar ou ceder o direito de uso pode não ser um serviço e, nesta condição, a sua inclusão da lista anexa à  
Lei Complementar nº 116/2003 pode ser questionada.

Incluir uma atividade na lista do ISS, que não tem natureza jurídica de serviço, torna a sua tributação inconstitucional! O exemplo clássico da aplicação disto é a locação de bens móveis. Constava da Lista e o Supremo declarou a sua inconstitucionalidade, justamente por não possuir natureza jurídica de serviço.

É isto então que caberá ao Supremo decidir.

O principal argumento contra a cobrança do ISS nestas operações, repita-se, é o de que inexiste obrigação de fazer nos contratos de licenciamento ou cessão de direito uso de programas de computação.

Neste sentido, vale registrar que já há um importante precedente judicial acatando esta tese.

O Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por unanimidade de votos, declarou inconstitucional a incidência do ISS nas atividades de uso de programas de computador - (0531762-31.2010.8.26.0000). Os Desembargadores assentaram o entendimento de que o Município de Santana do Parnaiba extrapolou os limites de sua competência legislativa ao editar a  Lei nº 2.499/03, estando ela em dissonância ao disposto no art. 156, inciso III da Constituição Federal.

Realmente, decidir se licenciamento ou cessão do direito de uso de programa de computador é ou não um serviço é matéria de índole constitucional, justamente por isto é que o caso em comento será julgado pelo Supremo Tribunal Federal - STF - e não pelo Superior Tribunal de Justiça - STJ.

Se a decisão for no sentido de que estas operações possuem natureza jurídica de serviço, a cobrança do ISS será considerada constitucional.

Caso contrário, o subitem 1.05 da Lista de serviços anexa à  Lei Complementar nº 116/2003 será declarado inconstitucional e as Prefeituras não poderão mais cobrar o imposto municipal em relação aos contratos de licenciamento ou cessão de direito de uso de "software".

Na fase atual os autos encontram-se conclusos ao Relator, Ministro Luiz Fux.

 
José Antônio Patrocínio*
Advogado, Contabilista, Consultor Tributário daThomson Reuters FISCOSoft e Professor de ISSQN no MBA Gestão Tributária naFIPECAFI/USP.
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