Tribunal de Impostos e Taxas mantém cobrança de ICMS sobre receitas de veiculação de publicidade na internet - Gabriel Miranda Batisti
Artigo - Estadual - 2017/0527
Em sessão de julgamento realizada em 04.05.2017, a Câmara Superior do Tribunal de Impostos e Taxas do Estado de São Paulo (TIT) deixou de conhecer do recurso especial interposto pelo contribuinte e manteve autuação em que se exigia o recolhimento do ICMS com relação a atividades de veiculação de publicidade em páginas na internet.
Na ocasião, prevaleceu o entendimento de que as decisões indicadas como paradigmas tratariam de fatos específicos, distintos daqueles retratados na decisão proferida em segunda instância no tribunal administrativo estadual. Diante disso, a Câmara Superior entendeu que não restou caracterizada a divergência de interpretação exigida para a admissibilidade do recurso especial, e manteve a autuação.
Embora os fundamentos utilizados para a rejeição do recurso tenham sido preponderantemente processuais, a decisão em referência remete a um panorama interessante no que diz respeito às discussões acerca a exigência do ICMS em relação a atividades de veiculação e inserção de anúncios publicitários em páginas da internet, no âmbito do Tribunal de Impostos e Taxas.
Desde o ano de 2011, o Fisco Estadual vem autuando empresas de internet, especialmente as de maior porte econômico, para exigir o recolhimento do ICMS sobre as receitas auferidas em decorrência dessas atividades.
Em termos gerais, valendo-se de uma linha de interpretação outrora bem-sucedida no tribunal administrativo nos casos em que se discutia a incidência do ICMS na veiculação de publicidade em outdoors , o Fisco sustenta que as atividades desenvolvidas na internet também caracterizariam serviços de comunicação, sujeitos à incidência do imposto.
Por outro lado, os contribuintes sustentam que as atividades não se adequariam ao conceito de serviços de comunicação para fins de incidência do ICMS, especialmente porque, via de regra, as empresas detentoras de páginas na internet não fornecem aos usuários de seus serviços os meios (infraestrutura) necessários para o tráfego de mensagens, mas utilizam os serviços de comunicação prestados por empresas que operam a infraestrutura comunicacional da internet.
Passados mais de 6 anos desde as primeiras autuações, a discussão amadureceu, tendo sido objeto de diversos debates, manifestações doutrinárias e, mais recentemente, de alterações legislativas.
Se nos primeiros processos apreciados pelo Tribunal de Impostos e Taxas, prevaleceu a tese fiscal de que haveria incidência do ICMS , mais recentemente, a disputa parece estar se invertendo a favor dos contribuintes.
Ao final do ano passado, foi aprovada e sancionada a Lei Complementar n. 157/16, que promoveu alterações na legislação do ISS, dentre elas, o restabelecimento do item da lista de serviços sujeitos ao imposto (atualmente a Lei Complementar n. 116/03), que trata das atividades de inserção/veiculação de publicidade em qualquer meio, ressalvadas as imunidades constitucionais conferidas a livros, jornais, periódicos e serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens de recepção livre e gratuita.
Foge ao propósito deste artigo, que tem por objeto o conflito ISS x ICMS-comunicação, a análise da adequação da atividade ao conceito de serviços para fins de tributação.
Feita essa ressalva, sob a perspectiva do ICMS, a alteração legislativa foi fator determinante em decisões recentes , proferidas pelas câmaras de segunda instância do Tribunal de Impostos e Taxas, que cancelaram autuações envolvendo a matéria.
No caso analisado recentemente pela Câmara Superior, embora o fundamento determinante da decisão tenha sido de ordem processual, a alteração legislativa promovida pela Lei Complementar n. 157/16 chegou a ser abordada no julgamento, e foi objeto de posicionamentos antagônicos.
No voto proferido pelo juiz com vista, restou consignada a interpretação de que a Lei Complementar n. 157/16 não teria efeitos ex tunc, ou seja, não alteraria o cenário normativo anterior à sua vigência, que, no seu entendimento (que é o mesmo do Fisco), previa a incidência do ICMS sobre as atividades de veiculação de publicidade.
Por outro lado, no voto proferido pelo juiz relator, sustentou-se que a Lei Complementar n. 157/16 teria solucionado o conflito de competências "ISS x ICMS", e esclarecido que os Estados nunca tiveram competência para exigir o ICMS sobre essas atividades, uma vez que não caracterizariam serviços de comunicação.
Acrescentou que cobrança do ISS seria autorizada pelo Decreto-lei n. 406/68 , de modo que a exclusão do item correspondente da lista de serviços anexa à Lei Complementar n. 116/03 não teria alterado a competência tributária assegurada pela Constituição aos Municípios, mas apenas inviabilizado a cobrança do imposto.
Por fim, o juiz relator fez referência a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento do Recurso Extraordinário n. 651.703, que versou sobre a incidência do ISS nas atividades das empresas operadoras de planos de saúde. Nesse precedente, o STF realizou uma análise extensa e robusta a respeito do conceito de serviços para fins de tributação, abordando, inclusive, situações limítrofes entre a incidência do ISS e do ICMS. A decisão final manifestou interpretação que, dentre outros aspectos, privilegia a lista de serviços da Lei Complementar n. 116/03 e suas "atualizações" posteriores na delimitação da competência para a tributação de serviços, entre os Municípios (ISS), os Estados (ICMS) e a União (IOF).
Como o recurso do contribuinte não foi admitido, o texto da decisão publicada não permite concluir se houve uma corrente vencedora ou perdedora no referido julgamento.
De todo modo, parece mais correta a linha seguida no voto do juiz relator, no sentido de que a Lei Complementar n. 157/16 não alterou a repartição de competências tributárias definida pela Constituição Federal, mas apenas restabeleceu a cobrança do ISS sobre esses serviços.
Com efeito, a atividade de divulgação de textos e materiais publicitários em qualquer meio, já figurava na lista de serviços prevista no Decreto-lei n. 406/68, no mesmo item que tratava de serviços de publicidade e propaganda, em geral . Com as alterações promovidas pela Lei Complementar n. 56/87, a atividade passou a constar em um item específico, que compreendia a veiculação e divulgação de materiais publicitários em qualquer meio, exceto jornais, periódicos, rádio e televisão.
O Decreto-lei n. 406/68 foi recepcionado pela Constituição Federal e, em termos gerais, permaneceu vigente até a edição da Lei Complementar n. 116/03, oportunidade em que o item da lista de serviços que tratava da atividade foi vetado pela presidência da república.
Sob essa perspectiva, conclui-se que, no momento em que consumada a repartição de competências tributárias, a Constituição Federal atribuiu aos Municípios a competência para tributar, pelo ISS, as atividades de veiculação ou inserção de materiais publicitários em qualquer meio, inclusive a internet.
Como bem apontado no voto do juiz relator, a exclusão posterior da atividade da lista de serviços anexa à Lei Complementar n. 116/03 não tem o condão de afastar a competência tributária dos Municípios, mas apenas a possibilidade de exigir o tributo. Com a reinclusão da atividade na lista de serviços, a cobrança passa a ser novamente autorizada.
Nesse contexto, aguarda-se, com expectativa, a solução que será conferida à discussão pela Câmara Superior do Tribunal de Impostos e Taxas, sendo certo que terá novas oportunidades para enfrenta-la no futuro.
