Debêntures: (IM)possibilidade de garantia em execução fiscal - André Fausto Soares

O presente artigo tem por objetivo analisar a possibilidade de oferecimento de debêntures como forma de garantida de execução fiscal, através da análise de recentes decisões do Superior Tribunal de Justiça - STJ.

1 - Possibilidade Jurídica: Garantia em Execução Fiscal

As debêntures são títulos de crédito de longo prazo que são emitidos por grandes empresas (sociedades anônimas) com objetivo de captarem recursos financeiros para aumentar o capital de giro, realizar novos projetos ou mesmo para o pagamento de dívidas.

Com decorrer dos anos houve muitas discussões judiciais sobre a possibilidade (ou não) de se oferecer em juízo, tais títulos de crédito, como forma de garantia em execuções fiscais, até que em 2007 o Superior Tribunal de Justiça - STJ, com objetivo de uniformizar seu entendimento, decidiu acerca de sua possibilidade nesta decisão emblemática:

EXECUÇÃO FISCAL. PENHORA. DEBÊNTURES DA ELETROBRÁS. TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL. POSSIBILIDADE. DIVERGÊNCIA CONFIGURADA.
1. Esta Corte tem decidido em diversas oportunidades acerca da possibilidade de penhora de debêntures da Eletrobrás, ao entendimento de que se trata de título de crédito passível de garantia de execução fiscal.
2. De acordo com pronunciamento do Min. Teori Albino Zavascki, a debênture título executivo extrajudicial (CPC, art. 585, I) é emitida por sociedades por ações, sendo título representativo de fração de mútuo tomado pela companhia emitente. A debênture confere a seus titulares um direito de crédito (Lei n. 6.404, de 15.12.1976, art. 52), ao qual se agrega garantia real sobre determinado bem e/ou garantia flutuante, assegurando privilégio geral sobre todo o ativo da devedora (art. 58). É, igualmente, título mobiliário apto a ser negociado em Bolsa de Valores ou no mercado de balcão, nos termos da legislação específica (Lei n. 6.385, de 7.12.1976, art. 2º). Embargos de divergência improvidos. (Embargos de Divergência em Resp nº 836.143 - RS:2007/0101410-4)

A partir da publicação deste acórdão, frise-se, que tinha por objetivo uniformizar as decisões do STJ, firmou-se o entendimento de que as debêntures estariam no rol de títulos de crédito com força executiva, possuidoras de liquidez e certeza suficiente, por possuir cotação em bolsa, para servirem de penhora em processo de execução fiscal.

Esta decisão foi muito bem recebida pelas empresas nacionais que começaram a adquirir debêntures no mercado nacional, com objetivo de oferecê-las em substituição aos outros bens patrimoniais, em especial ativos financeiros, que até então estavam penhoradas em virtude de alguma execução fiscal.

Mas os problemas só estavam começando...

2 - Ordem de Preferência: "art. 11 da LEF" (VS) "art. 655 do CPC"

Após oferecimento destas debêntures como garantia em execução fiscal, a Fazenda Nacional começou a discutir judicialmente a exequibilidade deste título de crédito, justificando que a penhora realizada em ativos financeiros da empresa possuía preferência, pelo fato de sua alta liquidez e certeza, em relação às debêntures apresentadas.

Neste momento o STJ teve que se posicionar no sentido de estabelecer qual seria a ordem de preferência em relação aos tipos de bens que poderiam ser objeto de penhora pelo Fisco. Tal ordem de preferência tinha por objetivo garantir à Fazenda Nacional a possibilidade de recusar estas debêntures, seja como nomeação de bens à penhora (início do processo de execução), seja para substituir outros bens já penhorados da empresa (no transcurso do processo de execução).

Em nosso ordenamento jurídico as debêntures podem se enquadrar em duas ordens de preferências distintas, provenientes de duas legislações também distintas, quais sejam: (i) Genérica: art. 655 do CPC ou (ii) Específica: art. 11 da Lei de Execuções Fiscais.

A ordem de preferência genérica estipulada no art. 655 do Código de Processo Civil prevê a possibilidade de penhora de debênture em seu inciso décimo, vejamos:

Art. 655. A penhora observará, preferencialmente, a seguinte ordem:
(...)
X - títulos e valores mobiliários com cotação em mercado

Isso significa dizer que as debêntures estariam na décima colocação para realização de penhora, sendo que esta ordem de preferência genérica é antecedida por vários outros bens penhoráveis, em favor do Fisco, dentre eles destacamos: dinheiro, veículos e bens móveis e imóveis em geral. Ou seja, haveria necessidade de se esgotar todos os meios executivos para localização de todos estes bens, para aí então, se todas essas tentativas forem frustradas, se permitir penhora das debêntures.

Por outro lado, a ordem de preferência específica estabelecida no art. 11 da Lei de Execuções Fiscais apresenta as debêntures em seu segundo inciso, vejamos:

Art. 11 - A penhora ou arresto de bens obedecerá à seguinte ordem:
I - dinheiro;
II - título da dívida pública, bem como título de crédito, que tenham cotação em bolsa;
(...)

Isso significa que uma vez não localizados ativos financeiros em nome da empresa haveria possibilidade jurídica de se apresentar as debêntures como penhora, isso porque as debêntures se encontram em segundo lugar nesta ordem de preferência de penhora específica prevista na Lei de Execuções Fiscais.

Portanto para o contribuinte é muito mais vantajoso aplicação desta ordem de preferência específica, justamente por apresentar as debêntures em segundo lugar de prioridade, não sendo, pois, necessário haver penhora sobre os bens móveis ou imóveis de propriedade do contribuinte, que muitas vezes se vê prejudicado por ter algum ativo circulante ou permanente penhorado para saldar dívidas tributárias, ativos estes, muitas das vezes, essenciais para manutenção das atividades da empresa.

3 - Ordem de Preferência: Análise Jurisprudencial

A "Primeira Seção" do STJ, especializada em matérias de Direito Público, é composta pela Primeira e Segunda Turma de ministros responsáveis pelo julgamento das decisões tributárias envolvendo garantida de débito fiscal através de debêntures, sendo certo que cada uma das três (Primeira Seção, Primeira Turma e Segunda Turma) tem apresentado, em suas recentes decisões, posicionamentos distintos em relação ao tema.

Em 24.11.2010 a "Primeira Seção", através de um extenso acórdão, adotou a "teoria do diálogo das fontes" para abarcar a ordem de preferência genérica (prevista no art. 655 do CPC) nas garantias de penhora, vejamos:

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. PROCESSO JUDICIAL TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PENHORA ELETRÔNICA. SISTEMA BACEN-JUD. ESGOTAMENTO DAS VIAS ORDINÁRIAS PARA A LOCALIZAÇÃO DE BENS PASSÍVEIS DE PENHORA. ARTIGO 11, DA LEI 6.830/80. ARTIGO 185-A, DO CTN. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. INOVAÇÃO INTRODUZIDA PELA LEI 11.382/2006. ARTIGOS 655, I, E 655-A, DO CPC. INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DAS LEIS. TEORIA DO DIÁLOGO DAS FONTES. APLICAÇÃO IMEDIATA DA LEI DE ÍNDOLE PROCESSUAL.
(...)
8. Nada obstante, a partir da vigência da Lei 11.382/2006, os depósitos e as aplicações em instituições financeiras passaram a ser considerados bens preferenciais na ordem da penhora, equiparando-se a dinheiro em espécie (artigo 655, I, do CPC), tornando-se prescindível o exaurimento de diligências extrajudiciais a fim de se autorizar a penhora on line (artigo 655-A, do CPC).
9. A antinomia aparente entre o artigo 185-A, do CTN (que cuida da decretação de indisponibilidade de bens e direitos do devedor executado) e os artigos 655 e 655-A, do CPC (penhora de dinheiro em depósito ou aplicação financeira) é superada com a aplicação da Teoria pós-moderna do Dialógo das Fontes, idealizada pelo alemão Erik Jayme e aplicada, no Brasil, pela primeira vez, por Cláudia Lima Marques, a fim de preservar a coexistência entre o Código de Defesa do Consumidor e o novo Código Civil.
10. Com efeito, consoante a Teoria do Diálogo das Fontes, as normas gerais mais benéficas supervenientes preferem à norma especial (concebida para conferir tratamento privilegiado a determinada categoria), a fim de preservar a coerência do sistema normativo.
11. Deveras, a ratio essendi do artigo 185-A, do CTN, é erigir hipótese de privilégio do crédito tributário, não se revelando coerente "colocar o credor privado em situação melhor que o credor público, principalmente no que diz respeito à cobrança do crédito tributário, que deriva do dever fundamental de pagar tributos (artigos 145 e seguintes da Constituição Federal de 1988)" (REsp 1.074.228/MG, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 07.10.2008, DJe 05.11.2008).
12. Assim, a interpretação sistemática dos artigos 185-A, do CTN, com os artigos 11, da Lei 6.830/80 e 655 e 655-A, do CPC, autoriza a penhora eletrônica de depósitos ou aplicações financeiras independentemente do exaurimento de diligências extrajudiciais por parte do exeqüente. (...) (Recurso Especial nº 1.184.765 - PA - 2010/0042226-4, data do julgamento: 24 de novembro de 2010)

Por sua vez a Segunda Turma tem oscilado de entendimento, apresentando decisões que ora se coadunam com a ordem de preferência específica e ora se coadunam com a ordem de preferência genérica:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. NOMEAÇÃO À PENHORA DE DEBÊNTURES EMITIDAS PELA COMPANHIA VALE DO RIO DOCE. POSSIBILIDADE DE RECUSA. DESOBEDIÊNCIA DA ORDEM LEGAL DE PREFERÊNCIA DOS BENS PENHORÁVEIS.
1. A jurisprudência da Primeira Seção firmou-se no sentido de que a Fazenda Pública não é obrigada a aceitar bens nomeados à penhora fora da ordem legal de preferência dos bens penhoráveis, uma vez que, não obstante o princípio da menor onerosidade ao devedor, a execução é feita no interesse do credor. Nesse sentido são os seguintes precedentes: AgRg nos EREsp 1.052.347/RS, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJe 1º.10.2009; EREsp 1.116.070/ES, Rel. Min. Humberto Martins, DJe 16.11.2010.
2. Consoante decidiu a Primeira Turma, por ocasião do julgamento do AgRg no REsp 1.176.785/RS (Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJe 12.4.2010), as debêntures da Companhia Vale do Rio Doce são passíveis de penhora em sede de execução fiscal. A possibilidade de penhora das debêntures da Companhia Vale do Rio Doce em execução fiscal não se confunde, contudo, com a faculdade da sua recusa, como garantia, pelo magistrado ou pela Fazenda Pública credora.
3. As debêntures podem ser penhoradas, desde que se tenha tentado penhorar o dinheiro (BACENJUD - art. 655, I, CPC) e os demais bens que precedem os títulos e valores mobiliários com cotação em mercado (art. 655, X, CPC) e não se tenha conseguido. Com efeito, após a entrada em vigor da Lei n. 11.382/2006, a norma aplicável às execuções fiscais não é mais o art. 11 da Lei n. 6.830/80, e sim o art. 655 do CPC, com a redação dada pela nova lei, em atenção ao que a doutrina chama de "diálogo das fontes". Consoante decidiu esta Turma, ao julgar o REsp 1.024.128/PR (Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 19.12.2008), a novel legislação é mais uma etapa da denominada "reforma do CPC", conjunto de medidas que vêm modernizando o ordenamento jurídico para tornar mais célere e eficaz o processo como técnica de composição de lides. Trata-se de nova concepção aplicada à teoria geral do processo de execução, que, por essa ratio, reflete-se na legislação processual esparsa que disciplina microssistemas de execução, desde que as normas do CPC possam ser subsidiariamente utilizadas para o preenchimento de lacunas. Aplicação, no âmbito processual, da teoria do "diálogo das fontes". Esse entendimento, aliás, veio a ser consolidado pela Primeira Seção, em sede de recurso especial repetitivo (REsp 1.184.765/PA, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 3.12.2010).
4. Recurso especial provido para restabelecer a decisão que, no processo de execução fiscal, ante a recusa justificada da exequente, intimou a executada para que ofereça outros bens à penhora, no prazo de cinco dias, sob pena de lhe serem penhorados tantos bens quantos bastem para a garantia da execução. (Recurso Especial nº 1.241.063 - RJ - 2011/0045149-9, data do julgamento: 06 de dezembro de 2011)
AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DEBÊNTURES. NOMEAÇÃO À PENHORA. FAZENDA PÚBLICA. RECUSA. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. - Nos termos da jurisprudência do STJ, é possível a recusa da nomeação à penhora de debêntures da Eletrobrás como garantia do juízo, diante da ordem de preferência estabelecida pelo art. 11 da Lei n. 6.830/1980. Agravo regimental improvido. (AgRg no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 8.411 - RS - 2011/0097634-6, data do julgamento: 08 de novembro de 2011)

Em contrapartida, a Primeira Turma tem adotado de maneira categórica a ordem de preferência específica chancelando a aplicação do art. 11 da LEF, como sendo a ordem de preferência juridicamente correta:

AGRAVO REGIMENTAL NA MEDIDA CAUTELAR INOMINADA COM PEDIDO DE LIMINAR PARA ATRIBUIR EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO ESPECIAL ADMITIDO NA ORIGEM. AUSÊNCIA DE FUMUS BONI JURIS. DISCUSSÃO ACERCA DA POSSIBILIDADE DE RECUSA, PELA FAZENDA NACIONAL, DE PENHORA DE DEBÊNTURES DA VALE DO RIO DOCE. PRECEDENTES DO STJ NO MESMO SENTIDO DO ACÓRDÃO RECORRIDO. PROCESSO EXTINTO, SEM EXAME DE MÉRITO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. A apreciação das condições da Ação Cautelar está intrinsecamente vinculada à possibilidade de êxito do Apelo Nobre, de modo que cabe ao Relator do feito proceder a um juízo prévio e perfunctório a respeito dessa perspectiva, uma vez que, sendo o mesmo inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante na Corte, a admissibilidade do pedido cautelar mostra-se prejudicada.
2. Na hipótese, vê-se que a fumaça do bom direito não ressai evidente ou cristalina, como exige a situação excepcional de deferimento de liminar para conferir efeito suspensivo a Recurso Especial, mostrando-se, ao contrário, assaz rarefeita; isso porque, a Primeira Seção deste STJ pacificou o entendimento de que, não obstante a possibilidade de as debêntures da VALE serem nomeadas à penhora, em razão de sua baixa liquidez e difícil alienação, é válida a recusa do exequente, diante da ordem de preferência estipulada no art. 11 da Lei 6.830/80 (AgRg no Ag 1.338.231/RS, Rel. Min. CESAR ASFOR ROCHA, DJe 05.04.2011,AgRg nos EDcl no AREsp. 24.251/RS, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, DJe 17.10.2011, REsp. 1.241.063/RJ, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 13/12/2011, AgRg no Ag 1.210.938/SP, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJe 10.06.2011 e AgRg nos EDcl no AREsp 24.251/RS, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, DJe 17.10.2011).
3. Agravo Regimental desprovido. (AgRg na MEDIDA CAUTELAR Nº 19.257 - PR - 2012/0085337-0, data do julgamento: 05 de fevereiro de 2013)
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. NOMEAÇÃO À PENHORA DE DEBÊNTURES DA VALE DO RIO DOCE. AFERIÇÃO DA LEGITIMIDADE, CERTEZA E LIQUIDEZ DO TÍTULO. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. RECUSA JUSTIFICADA PELA FAZENDA PÚBLICA. DESOBEDIÊNCIA À ORDEM DE PREFERÊNCIA DO ART. 655 DO CPC. PRECEDENTES DESTA CORTE. RESP. 1.241.063/RJ, REL. MIN. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJE 13/12/2011 E AGRG NO AG 1.338.231/RS, REL. MIN. CESAR ASFOR ROCHA, DJE 05.04.2011. AGRAVO REGIMENTAL DO GRUPO DE APOIO MUTUO S/S LTDA DESPROVIDO.
1. O Tribunal a quo concluiu serem os bens ofertados inidôneos à garantia do juízo, seja pela dificuldade de comercialização seja pelo baixo valor dos referidos títulos; dessa forma, para se chegar à conclusão diversa da firmada pelas instâncias ordinárias, seria necessário o reexame das provas carreadas aos autos, o que, entretanto, encontra óbice na Súmula 7 desta Corte, segundo a qual a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial.
2. A Primeira Seção deste STJ pacificou o entendimento de que, não obstante a possibilidade de as debêntures da VALE serem nomeadas à penhora, em razão de sua baixa liquidez e difícil alienação, é válida a recusa do exequente, diante da ordem de preferência estipulada no art. 11 da Lei 6.830/80.
3. Agravo Regimental do GRAM - Grupo de Apoio Mútuo S/S Ltda. desprovido. (AgRg no Recurso Especial Nº 1.219.024 - PR - 2010/0197511-2, data do julgamento: 19 de junho de 2012 )

Em suma cada uma delas têm apresentado decisões destoantes uma das outras trazendo para nosso mundo jurídico uma insegurança jurídica nefasta, que muitas das vezes deixa os contribuintes na dúvida acerca da possibilidade (ou não) de apresentação destas debêntures como forma de garantia de débito fiscal.

4 - Crítica: Aplicação Subsidiária do CPC

A Lei de Execuções Fiscais - LEF é considerada norma específica disciplinadora da execução fiscal para cobrança de dívidas da Fazenda Pública, sendo certo que naquilo em que ela for omissa deverão ser observados as regras genéricas estabelecidas pelo Código de Processo Civil, em caráter subsidiário.

Ocorre que a partir do momento em que existe o art. 11 da LEF determinando a ordem de preferência específica, não poderão ser aplicados as normas gerais previstas no art. 655 do CPC, pelo simples fato de que já haver uma previsão expressa e clara de sua aplicabilidade, ou seja, não há omissão nenhuma que permita incidência das normas processuais civis.

Infelizmente, o STJ tem se utilizado de uma interpretação extensiva, através da "teoria dos diálogos das fontes", para impor a ordem de preferência genérica, prevista no art. 655 do CPC, em prejuízo do contribuinte, vez que categoriza as debêntures na décima colocação na ordem de prioridade de penhora.

Tal entendimento tem feito com que muitos contribuintes amarguem derrotas frustrantes no STJ, vez que por possuírem outros bens, não poderiam estar oferecendo estas debêntures como garantia de penhora, concedendo ao Fisco o direito de recusa frente a uma suposta iliquidez destas debêntures no mercado nacional.

Se já não bastasse isso, mesmo na Primeira Turma em que se observa adoção da ordem de preferência específica, prevista no art. 11 da LEF, observamos no AgRg no Resp. nº 1.219.024, que muito embora o contribuinte estivesse sofrendo penhora de seus ativos permanente, não conseguiu realizar a troca da penhora por debêntures, pois haveria necessidade de um reexame fático-probatório incapacitando o STJ de analisar o mérito desta questão.

Nesta decisão em específico o contribuinte teve o cuidado de comprovar os valores de suas debêntures através da apresentação de sua cotação em bolsa, bem como através de um laudo de avaliação pericial, mas foram simplesmente rejeitas pelo fato do STJ pelo subterfúgio processual de não poder reanalisar matérias de cunho fático-probatório.

Portanto tais controvérsias judiciais têm demonstrado o quanto que este tema necessita de uma uniformidade de entendimento jurisprudencial, pois muito embora exista a possibilidade jurídica destas debêntures servirem de garantia idônea em execução fiscal, observamos que judicialmente são completamente inaplicáveis, em virtude desta grandiosa insegurança jurídica que permeia as turmas de julgamento do STJ.

Sendo o que nos cumpria para o momento, colocamo-nos à disposição de Vossa Senhoria para prestar os esclarecimentos adicionais julgados necessários.

Elaborado por: André Fausto Soares é advogado graduado pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo - PUC/SP, pós graduando em Direito Tributário na FGV-LAW e atuante no campo do Direito Tributário. Sócio Fundador do escritório A. Fausto Soares - Advocacia. E-mail: andre@afsadv.com.br