Artigo - Trabalhista/Previdenciária - 2012/1355

Contribuição previdenciária patronal - Substituição da incidência sobre a folha de pagamentos pela receita bruta - MP 563 (04.04.2012) - Alterações nas regras introduzidas em dezembro/2011 (Lei 12.546 de 14.12.2011) e em vigor desde 15.12.2011
Adonilson Franco

Foi originariamente prevista para viger entre 01.12.2011 até 31.12.2014 a substituição da incidência da Contribuição Previdenciária Patronal (20% sobre a folha de pagamentos), pela incidência de 2,5% calculada sobre a receita bruta para as empresas de Tecnologia da Informação (TI) e Comunicação (TIC), inclusive Callcenters.

Para as empresas dos setores de plásticos, borrachas, peles, couros, pastas de madeira, papel ou cartão, pedra, gesso cimento, amianto, mica, cerâmicos e vidro, colchões, almofadas, vestuários e acessórios, outros artefatos têxteis confeccionados, calçados e artefatos, metais, botões, artigos esportivos, a alíquota estabelecida foi de 1,5%.

Esse foi o critério determinado pela MP 540, depois convertida na Lei 12.546 (DOU 15.12.2011). Entretanto, o setor empresarial discutiu ferrenhamente com o governo federal tentando redução para uma alíquota de 0,5% ou no máximo 0,8%. Isto porque, para muitas empresas, a alíquota de 2,5% ou mesmo de 1,5% revelou-se muito pior que o cálculo da parcela patronal até então incidente à alíquota de 20% sobre a folha de pagamentos.

Em razão dessa distorção, já que tais medidas sempre foram anunciadas como tendo sido instituídas com o propósito de desoneração da folha visando estimular a empregabilidade - embora a Exposição de Motivos da MP 540 tenha se limitado a fundamentar a alteração legal num único e declarado objetivo, o de compelir à formalização do emprego -, muitas empresas foram, a partir de janeiro passado, buscar no Judiciário o direito de optar entre o sistema antigo (20% sobre a folha de salários) e o novo (incidência sobre a receita bruta). Muitas já obtiveram decisões liminares favoráveis.

Ao contrário do que muitos supuseram a partir da introdução dessa nova regra em dezembro/2011, a lei não dá ao contribuinte liberdade alguma entre manter-se no sistema antigo ou o novo. A adoção da nova regra é compulsória e vale desde 01.12.2011, ainda que resulte em agravamento dos custos tributários dos contribuintes!

O pecado capital dessa alteração legal foi, assim, não ter dado ao empregador o direito de opção entre os dois sistemas. Ora, se a alteração vem sendo sistematicamente anunciada pelo governo e ecoada na mídia como uma desoneração introduzida para mitigação do custo Brasil, não faz sentido beneficiar alguns com a redução da carga tributária incidente sobre a folha e, outros, puni-los com o agravamento!!! Isso não é lógico, a menos sob o aspecto financeiro, se os prejudicados tiverem sido chamados a contribuir, compulsoriamente, com a redução da perda de receita, originariamente estimada à época da instituição da MP 540, em R$ 214 milhões em 2011 e R$ 1,43 bilhões em 2012.

Entretanto, como aspectos financeiros situam-se no mundo dos elementos pré-jurídicos, são irrelevantes do ponto de vista estritamente jurídico. A inconstitucionalidade e ilegalidade estão presentes ao criar três categorias de empresas, distintas em razão das atividades que exercem e, mesmo dentre aquelas compelidas a adoção das novas regras, tratamento diferenciado entre elas impondo alíquota sobre a receita bruta mais gravosa para um setor que para outros!

Destaque-se, a nova regra somente se aplica em algumas atividades de serviços e de industrialização. Não estão abrangidas, portanto, empresas do setor comercial, cuja Contribuição Social prossegue calculada exclusivamente sobre a folha de salários . No caso de mais de uma atividade debaixo de um mesmo CNPJ, por exemplo, exercício de atividade industrial e comercial ou de serviços (atividades mistas), é obrigatória a proporcionalização a fim de determinação do percentual de receita da comercialização/serviço sobre o total da receita bruta.

Na época da promulgação da Lei 12.546 preparamos uma planilha eletrônica idealizada para medir as variáveis envolvidas por considerarmos serem duas aquelas capazes de influenciar o impacto final decorrente da nova regra, é dizer, majoração ou mitigação na carga tributária de cada empresa, a saber: a) montante da folha de empregados; b) volume de receita bruta de comercialização sobre a receita total, no caso de empresas com atividades mistas, por exemplo, indústria que também possui comércio debaixo do mesmo CNPJ posto que, conforme sabido, apenas a atividade industrial foi contemplada - no bom e no mal sentido, isto é, beneficiada ou prejudicada - pela nova regra.

Fizemos a opção, ao preparar essa planilha, pela alíquota de 1,5% (a outra, como visto, era 2,5%). Dessa planilha extraímos a conclusão que o percentual de corte capaz de resultar em efeito zero para as duas variáveis, acima, era: a) folha de salários igual a 7,5% da receita bruta, e; b) 75% da receita bruta.

Desse modo, analisando-se apenas a variável indicada em "a", supra, suponha-se que a folha de pagamentos representava 7,5% da receita bruta antes da nova regra (Lei 12.546) e nesse patamar tenha prosseguido após sua promulgação. O efeito da nova regra é nulo. Suponha-se, por outro lado, uma hipótese em que a folha representava e represente, ainda, 10% da receita bruta. Nesse caso, há redução dos encargos, de modo que para essas empresas, passou a ser benéfica a nova regra. É óbvio que para as empresas que tinham e mantém uma folha de salários percentualmente maior sobre sua receita bruta, serão beneficiadas. Esse percentual de corte, conforme exposto acima, é de 7,5% (para o caso de empresas obrigadas a adoção da alíquota de 1,5% sobre a receita bruta). A afirmação contrária é também verdadeira, é dizer, se a folha representava qualquer percentual inferior a 7,5% e assim se manteve, as empresas nessa situação foram automaticamente prejudicadas.

Analisando agora a variável indicada em "b", supra, suponha-se empresa que congrega duas atividades, indústria e comércio, e na qual a receita de revenda equivalha a 75% da receita total. Nesse caso, o efeito da nova lei é também nulo. Se essa relação percentual for inferior a 75%, as empresas nessa condição foram também beneficiadas pelo novo critério. O contrário também é verdadeiro.

Como é que ficou isso na nova regra em que a alíquota foi reduzida em meio ponto percentual? Vamos pegar o caso de empresas que estavam obrigadas a adoção do percentual de 1,5%, agora reduzido para 1%. Nesses casos, o percentual de corte capaz de produzir efeito zero na carga tributária da empresa passou a ser: a) folha sobre a receita total igual a 5% (para as empresas tributadas a 2%, o corte é igual a 10%); b) receita de comercialização sobre a receita total igual a 50%.

É claro que o percentual de 50% é assim determinado num cenário em que não seja considerada a variação na folha de salários, pois, se o for, o percentual de corte será outro, variável em cada caso. A propósito, vide o 2º Quadro Sinótico abaixo e confronte-se ambas as colunas (1% e 2%). Por ali é possível confirmar que o percentual de corte somente se manteve em 50% no exemplo dado porque dobramos o valor da folha de salários.

No caso da letra "a", qualquer relação percentual superior a 5% implica em benefício e o contrário é verdadeiro. No caso da letra "b", observado o alerta feito no parágrafo imediatamente antecedente, qualquer relação percentual inferior a 50% revela-se mais benéfica e o contrário é também verdadeiro.

Para melhor ilustrar isto, vamos compor alguns exemplos em dois Quadros Sinóticos de fácil e rápida visualização.

Como sabido, existem dois setores básicos abrangidos pela nova regra: a) SETOR DE SERVIÇOS: Tecnologia da Informação (TI), Tecnologia da Informação e Comunicação (TIC) e Callcenters; b) SETOR INDUSTRIAL (INDUSTRIALIZAÇÃO). O critério utilizado para eleição dos setores foi a intensiva utilização de mão de obra, muitas vezes subcon-tratada ou atuando na informalidade sem registro funcional em carteira de trabalho.

Um aspecto que tem gerado dúvidas excruciantes tem a ver com a vigência das alterações promovidas pela MP 563. Bem, quanto a isso, primeiramente é necessário lembrar que a MP precisa ser convertida em lei. E, se vier a sê-lo sem quaisquer alterações, a vigência das novas regras terão início em 01.08.2012 (MP 563, art. 54, § 2º). Desse modo, até 31.07.2012 permanecem em vigor as regras da Lei 12.546/11, inclusive e principalmente em relação às alíquotas nela previstas (1,5% e 2,5%).

Por fim, um esclarecimento importante que ressalta da MP 563 é que, no período em que a empresa não contribuir para a Previdência Social com base na nova regra, isto é prosseguir recolhendo a Contribuição Patronal com base na folha de salários, as contribuições previdenciárias previstas no art. 22 da Lei 8.212/91 incidirão sobre o 13º salário (Lei 12.546/11, art. 9º, § 3º, introduzido pela MP 563)

No caso de mais de uma atividade exercida debaixo de um mesmo CNPJ em que coexistam simultaneamente o comércio de produtos industrializados pela própria empresa e comércio de mercadorias adquiridas de terceiros, para efeito da proporcionalização aqui referida deve-se considerar como receitas relacionadas (da atividade comercial) e tributadas sobre a folha de pagamentos (20%) aquelas advindas da venda de mercadorias adquiridas de terceiros. As receitas oriundas do comércio de produtos fabricados pela própria empresa obviamente compõem, nesse cálculo, a parcela tributada pela receita bruta. E nem poderia ser diferente já que a única receita obtida pela indústria é aquela originada do comércio que faz dos produtos que industrializa, seja diretamente para comerciantes, seja para suas próprias lojas (se as tiver), ou ambos.

Adonilson Franco Sócio titular de Franco Advogados Associados, Advogado de Empresas em São Paulo. Pós-Graduado em Direito Tributário. Professor no Curso de Pós-Graduação em Direito Tributário do Centro de Extensão Universitária (CEU). Autor de Matérias Publicadas na Revista Tributária e de Finanças Públicas (RT). Revista Dialética de Direito Tributário. Revista de Estudos Tributários, além de em inúmeros sites especializados. E-mail: franco@francoadvogados.com.br