Sem pretendermos esgotar a matéria, pontuaremos superficialmente as boas e ruins novidades da recente Lei nº 13.457, de 18.03.09, disciplinadora do processo administrativo estadual tributário decorrente de lançamento tributário (PAF).

Um dos vários pontos polêmicos discutidos no projeto inicial de reforma do PAF bandeirante era a possibilidade de intimação dos atos processuais pelo Diário Oficial, em detrimento da intimação pessoal ou por meio de carta com aviso de recepção, ao lado da supressão do direito à sustentação oral.

A primeira regra foi albergada pela nova legislação, na onda da simplificação e da celeridade processual. A segunda acabou afastada, para regozijo dos contribuintes, a ser requerida no recurso interposto ou nas contra-razões apresentadas.

Assim, a intimação por meio de publicação no Diário Oficial é a regra, ressalvadas algumas exceções.

Aludidas ressalvas permitem a intimação pessoal ou por carta, com aviso de recebimento, desde que seja conveniente ou oportuno à Administração assim proceder.

Os defensores dessa novidade comparam a experiência do processo judicial como a justificativa, já que neste a intimação dos atos processuais dá-se quase que exclusivamente pela via do Diário Oficial.

Com a devida vênia, entendemos a comparação equivocada, pois o principal ato do processo judicial, que é a citação, sempre foi efetivado pessoalmente ou por carta com aviso de recebimento.

Nesse sentido, entendemos temerária a preferência pela intimação do contribuinte para apresentação de defesa a auto de infração pela via do Diário Oficial.

Aliás, a nova legislação não é clara a respeito, quando discorre sobre a apresentação defesa do contribuinte e o modo de sua intimação. Ela aduz que será por carta com aviso de recebimento se conveniente e oportuno à Administração. Do contrário, a via do Diário Oficial estará aberta. Portanto, quer dizer que se a Administração preferir poderá optar pela notificação exclusivamente pelo Diário Oficial.

Longas discussões são previstas, já que o Código Tributário Nacional (CTN) é categórico ao afirmar que apenas o lançamento regularmente notificado ao contribuinte é capaz de produzir efeitos quanto ao crédito tributário decorrente de atividade ex officio. Assim, fica a dúvida se a notificação de lançamento tributário, com a intimação do contribuinte pelo Diário Oficial, atende ao comando do CTN e permite o exercício de defesa plena.

Nota-se também a total informatização do processo fiscal, com a possibilidade de intimação de atos processuais pelo meio eletrônico, assim como a prática de demais atos processuais por esse mesmo meio, como: apresentação de peças, provas, defesas, recursos e decisões, a depender de norma regulamentar.

Essa novidade compactua-se com a Lei de Informatização dos atos processuais judiciais, pela qual o processo desenvolver-se-á pela via da mídia eletrônica, em sítio da rede mundial de computadores (net).

Os meios de intimação previstos pelo PAF bandeirante (Diário Oficial e internet) guardam certa consonância com aqueles previstos pela legislação do contencioso administrativo tributário municipal paulista e federal, que também têm caminhado nesse sentido. Ou seja, cada vez mais se opta pela citação por meio de Diário Oficial ou pela via da mídia eletrônica.

A prática demonstrará se tais meios de intimação implicarão ou não em desrespeito a direitos individuais dos contribuintes, pois reputamos umas das maiores necessidades do contencioso fiscal a necessidade de ciência inequívoca e a permissibilidade ao efetivo exercício do direito de defesa ao contribuinte.

As incorreções, omissões, erros de fato, de capitulação infracional e aplicação de penalidades constantes do Auto de Infração continuam passíveis de correção ex officio pelos órgãos julgadores.

Sem debruçarmo-nos em tal polêmica, parece-nos que a atividade de julgamento e lançamento são distintas no campo tributário. Não compactuamos do processo fiscal enquanto corretivo do lançamento tributário, pois este é ato único e não complexo. Mas, sim, em verdade, como contrapeso à autuação estatal, para controle de legalidade na aplicação da norma tributária. Logo, a competência haurida pelo órgão lançador decorre do Código Tributário Nacional, ao passo que a do órgão julgador encontra guarida na cláusula constitucional do due process of Law.

No campo probatório, notamos a mídia eletrônica ingressando de vez na formalidade do contencioso fiscal.

Várias modalidades de provas dar-se-ão por meio das mídias eletrônicas existentes em arquivos dos contribuintes, demonstrando sempre uma presunção de certeza ou de prejuízo a favor (ou desfavor) de quem produziu o documento. Na dúvida, essa presunção parece tender a ser favorável ao fisco, na medida em que decorrentes de lançamentos efetivados pelo próprio contribuinte.

Regra consagrada pela prática vem agora disciplinada pela Lei, ao permitir-se ao contribuinte a apresentação de laudos e pareceres técnicos conjuntamente com a apresentação de sua defesa, salvo prova de impossibilidade.

Caberá também ao julgador tributário (1º e 2º) determinar a realização de diligências que entender pertinentes à instrução do feito.

Uma triste percepção foi constatar expressa disposição legal impedindo ao julgador do PAF paulista afastar a aplicação de lei pela inconstitucionalidade, prática corrente do Tribunal de Impostos e Taxas (TIT).

De farto, o TIT era um dos únicos tribunais administrativos a assim proceder, após histórica decisão emanada em questão de ordem albergando a possibilidade de deixar de aplicar lei interpretada inconstitucional, que tanto orgulhava aos operadores do direito fiscal.

Esse novo impedimento, em afastar lei reputada inconstitucional, vai ao encontro da legislação do contencioso fiscal tributário federal e municipal, que possuem regra proibitiva idêntica.

O reconhecimento de matéria constitucional, agora, dependerá de questão objeto de Ação Direta no Supremo ou de Resolução do Senado Federal.

Outra mudança que parece não sabermos qual será o efeito prático foi aquela determinando a renúncia ao processo fiscal caso o contribuinte proponha ação judicial.

Tal norma do PAF excepciona a renúncia, determinando, ao que tudo indica, a coexistência de ambos os processos, fiscal e judicial, desde que os processos versem matéria distinta.

Do nosso modesto conhecimento, percebemos que o TIT sempre permitiu a coexistência, mas respeitando as decisões judiciais definitivas.

Não queremos acreditar que venha a ser impeditivo de apreciação de processos a mera constatação do processo judicial. Cremos que será necessária identificação completa de objetos para aplicação da regra em questão.

Lembramos que a renúncia ao processo fiscal pelo ingresso de ação judicial também é disposição encontrada nas normas dos contenciosos fiscal municipal paulista e federal.

Norma determinando o lançamento de ofício para evitar a decadência, em caso de tributo com exigibilidade suspensa, veio em boa hora, evitando-se, assim, questionamentos e aplicação de penalidades ilegais e desnecessárias. Ficou seguro à Administração e ao contribuinte.

O depósito administrativo para cessar a mora trará questionamentos, na medida em que determina correção distinta daquela prevista aos créditos tributários.

O teto de alçada mudou. Agora somente as exigências fiscais superiores a 5.000 (cinco mil) UFESPs serão de competência do TIT; as de valor inferior serão de competência do juízo singular, composto por servidores integrantes dos cargos de Julgamento e de Agentes Fiscais de Rendas.

A nova composição do TIT, com o desmembramento das Câmaras Reunidas em Câmaras Superior e Julgadora é extremamente louvável.

Realmente causava ojeriza o órgão máximo do TIT ser composto por 48 (quarenta e oito) juízes.

Com essa mudança não haverá duplicidade de funções e o julgador integrante do órgão máximo (Câmara Superior) não integrará as Câmaras Julgadoras, fortalecendo a isenção do Tribunal e sua independência, bem como atendendo à celeridade e simplificação processuais.

As modificações nos processamentos de pedido de vistas dos juízes do TIT também indicam maior comprometimento com a eficiência, digna de aplausos.

Por fim, também devemos aplaudir a obrigatoriedade de publicação das decisões em sítio na rede mundial de computadores, a fim de viabilizar o cumprimento da regra de instruir o Recurso Especial com cópias das decisões paradigmáticas.

Enfim, entre mortos e feridos, muito se salvou.

Elaborado por: Felippe Alexandre Ramos Breda - Pós-Graduado em Processo Civil pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo - PUC/SP. Pós-Graduado em Processo Tributário pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo -PUC/SP. Professor do Curso de Pós-Graduação (Lato Sensu) em Processo Tributário da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo -PUC/SP-COGEAE. Advogado Associado do Emerenciano, Baggio & Associados - Advogados responsável pela área Aduaneira E-mail: felippe.breda@emerenciano.com.br