A partir da vigência da Lei n. 11.382, de 6 de dezembro de 2006, muito se tem discutido sobre os reflexos no rito da execução fiscal por conta das alterações promovidas no texto do Código de Processo Civil.

   Quanto à Lei das Execuções Fiscais, duas questões se destacam: a necessidade de estar garantido o juízo para a propositura dos embargos de devedor e o efeito suspensivo decorrente de tais embargos.

   Para a análise de ambas as questões costumeiramente vem sendo invocado o disposto no artigo 1º(1) da Lei n. 6.830, de 22 de setembro de 1980, que prevê a aplicação subsidiária do CPC na cobrança da dívida ativa.

   Para a solução de eventuais conflitos entre leis, invocam-se os critérios cronológico (lex posterior derogat priori), da hierarquia (lex superior derogat inferiori) e da especialidade (lex posteriorgeneralis non derogat speciali). Por certo, em havendo previsão expressa na LEF sobre os pontos objeto de discussão, não há que se cogitar da aplicação subsidiária do estabelecido no CPC. De outra parte, considere-se que o CPC é uma lei geral, ao passo que a LEF classifica-se como lei especial, pois dispõe sobre a cobrança judicial dos créditos públicos.

   Quanto ao primeiro ponto, ou seja, a possibilidade de admissão de embargos de devedor sem que o juízo esteja garantido, da alteração expressa do CPC se beneficiaram os executados em geral, tendo em vista que não mais se faz necessária a garantia do juízo. De acordo com o artigo 737(2) do CPC, de forma expressa, não se admitia a propositura dos embargos de devedor se o juízo não estivesse seguro. A partir da vigência da Lei n. 11.382/06, a qual revogou o referido artigo, ocorreu a inversão do regramento, propiciando-se a defesa do executado independentemente de penhora, em conformidade com o previsto no artigo 736(3) do CPC (com a redação dada pela Lei n. 11.382/06).

   Por certo, tal benefício não afeta o rito estabelecido na Lei das Execuções Fiscais, uma vez previsto que a discussão da dívida pública tem como pré-requisito a constrição de bens ou outra forma de garantia da execução. A exigência vem expressa no parágrafo único do artigo 16(4) da LEF.

   Portanto, a alteração da lei geral (CPC) não produz efeitos na aplicação da LEF, uma vez que a segurança do juízo vem prescrita, de forma explícita, em seu texto (parágrafo 1º do artigo 16), como também não se justifica invocar a subsidiariedade uma vez que não há qualquer lacuna na LEF a ser preenchida pelo disposto no CPC.

   O segundo aspecto controvertido realmente exige do intérprete uma análise mais cuidadosa. Afinal, os embargos de devedor interpostos pelo contribuinte continuam produzindo efeito suspensivo tal como antes da alteração do CPC ou não?

   De início, há que se frisar que não há previsão expressa quanto ao efeito suspensivo ou não dos embargos de devedor no texto da LEF.

   A modificação introduzida no CPC busca a celeridade do processo de execução. Assim, expressamente, a partir da vigência da Lei n. 11.382/06, o artigo 739-A do CPC tem o seguinte teor: "os embargos do executado não terão efeito suspensivo".

   Entendendo o juiz serem relevantes os fundamentos lançados na petição de embargos e, ainda, que o prosseguimento do processo de execução poderá vir a causar "grave dano de difícil ou incerta reparação" ao executado, poderá, então, desde que requerido pelo devedor, atribuir efeito suspensivo aos embargos, em conformidade com o previsto no parágrafo 1º do artigo 739-A(5) do CPC.

   Mas há outra condição para que seja concedido o efeito suspensivo aos embargos que seguem o rito do CPC: é necessário que o juízo esteja garantido por penhora, depósito ou caução suficientes. Portanto, se, por um lado, é imprescindível para a concessão do efeito suspensivo, ao mesmo tempo, a garantia do juízo não é suficiente para tanto, devendo ser demonstrado que o prosseguimento do feito causará ao executado "grave dano de difícil ou incerta reparação".

   A nova concepção, buscando a celeridade e maior efetividade do processo em prol da satisfação do credor, ao longo do tempo produzirá efeitos positivos para toda a sociedade, pois o pagamento dos débitos é inerente ao desenvolvimento harmonioso da comunidade, interessando a todos. Confirmando a intenção do legislador de privilegiar o rápido desenlace do processo de execução, a lei prevê que a decisão que concedeu efeito suspensivo poderá ser alterada a qualquer tempo se cessarem as condições que determinaram o entendimento favorável ao executado(6).

    Então, em vista de disposição legal expressa, as execuções que seguem o rito previsto no CPC, como regra, não terão seu curso suspenso em decorrência da propositura dos embargos de devedor.

   Tal entendimento aplicar-se-ia às execuções fiscais? Reitere-se: não há no texto da LEF qualquer referência ao efeito decorrente da propositura dos embargos de devedor. Os defensores da paralisação do processo de execução fiscal invocam o disposto nos artigos 18(7), 19(8), 21(9), 24, inciso I(10), e 32, parágrafo 2º(11), da Lei n. 6.830/80 como causa impeditiva da aplicação subsidiária, nos termos do referido artigo 1º da LEF, do CPC aos executivos fiscais. Ora, da leitura dos referidos dispositivos, mesmo com muita boa vontade, não se pode afirmar que de forma taxativa esteja a LEF admitindo o efeito suspensivo com que seriam recebidos os embargos de devedor.

   Mesmo que haja referência indireta ao efeito suspensivo, há que se considerar que a lei foi redigida sob influência do texto do CPC ao tempo em que a regra era o efeito suspensivo. Nada mais do que isso! Portanto, não havendo previsão expressa de que sejam os embargos de devedor causa determinante da suspensão do andamento da execução fiscal, aplica-se, sim, de forma subsidiária, o disposto no CPC.

   Não se diga que a exigência da garantia do juízo, por si só, acarretaria a concessão do efeito suspensivo, pois, de acordo com a lei processual, tal efeito somente pode ser deferido quando demonstrado que o prosseguimento da execução causará ao executado "grave dano de difícil ou incerta reparação" (parágrafo 1º do artigo 739-A do CPC). Mesmo garantida a execução, pode ser negado o efeito suspensivo aos embargos, portanto!

   Ademais, quando da promulgação da Lei n. 6.830/80 os doutrinadores se debruçaram sobre essa questão, pois havia quem entendesse que os embargos não produziriam efeito suspensivo. E a argumentação em favor da suspensão do andamento do processo de execução fiscal veio baseada exatamente no caráter de subsidiariedade da aplicação do CPC à LEF.

   Antonio Nicácio(12) argumenta que, "nos embargos à execução fiscal, o embargante sempre alega a inexigibilidade do título (certidão da dívida ativa), seja no seu aspecto formal, seja no substancial, razão porque os embargos têm efeito suspensivo". Percebe-se, claramente, a tentativa do autor de justificar a suspensão do andamento do executivo exatamente por ausência de previsão expressa no texto da LEF.

   De outra parte, é com base nos comentários ao CPC que Milton Flaks(13), ao interpretar o disposto no artigo 16 da LEF, conclui: "é pacífica a opinião de que os embargos à execução por título extrajudicial (incluindo a certidão da dívida ativa), desde que admitidos a processamento, têm sempre efeito suspensivo da execução, qualquer que seja o seu fundamento". Denota-se, novamente, que a interpretação do doutrinador, acolhendo o efeito suspensivo, é feita com base na regra geral prevista no CPC, posto que ausente qualquer previsão no texto da LEF quanto ao tema.

   Costa e Silva(14) se debruça sobre o ponto controverso e afirma:

"EFEITOS DOS EMBARGOS - A lei em causa também é silente no que se refere aos efeitos, com relação ao Processo Fiscal, que o recebimento dos embargos pode provocar. Isto é, se a execução fiscal suspende, ou, então, os embargos são recebidos no só efeito devolutivo."

   Tal como na atualidade, verifica-se, pelas transcrições, que o embate quanto ao efeito suspensivo ou não dos embargos gerou grande polêmica quando da publicação da "nova" lei das execuções fiscais. E foi a partir da aplicação subsidiária do CPC aos processos fiscais que se acolheu o efeito suspensivo dos embargos de devedor, tanto que Costa e Silva refere que o entendimento jurisprudencial decorreu do "princípio tradicional", qual seja, a partir do previsto no CPC:

"A forma como estão os artigos 741 e 745 inspirou a juristas de nomeada (v.g. Amilcar de Castro) a sustentarem que só as matérias enumeradas no art. 741 determinavam o recebimento dos embargos com efeito suspensivo. Deste modo outras poderiam ser alegadas, mas os embargos somente seriam recebidos com efeito devolutivo.
[...]
Felizmente a jurisprudência dos tribunais aceitou o princípio tradicional: todo e qualquer embargos à execução interfere na seqüência do processo executivo, ainda que para lhe examinar meros erros no procedimento."

   Os mesmos autores, porém, nada registram - em seus extensos comentários - quanto à suspensão do andamento do processo de execução fiscal em decorrência do disposto nos artigos 18, 19, 21, 24 e 32 da LEF, nos quais têm se estribado os atuais defensores do efeito suspensivo em vista da propositura dos embargos.

   Também não se justifica a alegação de que a cobrança da dívida ativa se distingue das demais execuções em vista da unilateralidade por ocasião da constituição do título executivo. Antes de mais nada, cabe lembrar que, em grande parte, os créditos tributários objeto de discussão judicial foram constituídos mediante lançamento por homologação. Ora, como é sabido, nada há de unilateral nesse tipo de lançamento tributário. E, quando se trata de lançamento de ofício, como regra, são amplas as possibilidades de defesa do contribuinte na via administrativa.

   O Poder Judiciário já teve oportunidade de se manifestar quanto ao tema, assim decidindo a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça(15) (grifamos):

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL.
EFEITO SUSPENSIVO. ART. 739-A DO CPC.
SÚMULA Nº 07/STJ.
I - Há precedente nesta Corte segundo o qual é possível a atribuição de efeito suspensivo aos embargos à execução fiscal, se necessário (AgRg na MC 13.249/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, DJ de 25.10.2007).
II - No presente caso, o acórdão recorrido entendeu que incidia o art. 739-A do CPC à hipótese examinada, pautando-se, para tanto, no contexto fático-probatório dos autos. Nesse contexto, conclui-se que o acolhimento da tese defendida pela recorrente demandaria o incurso na seara fático-probatória dos autos, o que é vedado a esta Corte, em autos de recurso especial, ante o óbice sumular nº 07/STJ.
III - Agravo regimental improvido.

   O precedente referido na jurisprudência do STJ(16) leva em consideração a existência do contraditório quando da constituição do crédito tributário, bem como a faculdade quanto à concessão do efeito suspensivo pelo juiz, não sendo cabível tal efeito se a parte não comprovar o risco de "grave dano de difícil ou incerta reparação" com o prosseguimento do processo de execução (grifamos):

PROCESSUAL CIVIL. MEDIDA CAUTELAR.
EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO ESPECIAL.
REQUISITOS CUMULATIVOS INDISPENSÁVEIS: RELEVÂNCIA DAS ALEGAÇÕES E RISCO IMINENTE DE DANO IRREPARÁVEL. TRIBUTÁRIO. ICMS. IMPORTAÇÃO DE AERONAVE. ARRENDAMENTO MERCANTIL.
1. A matéria trazida no recurso especial foi decidida no acórdão recorrido por fundamentos de natureza constitucional, não se configurando, por isso mesmo, a verossimilhança do direito alegado.
2. No atual quadro normativo, a execução fiscal supõe prévia formação do título executivo, mediante procedimento administrativo em que se assegura o contraditório, no âmbito do qual se promove a constituição do crédito tributário e a inscrição em dívida ativa.
Ademais, a própria execução fiscal comporta embargos do devedor com efeito suspensivo, se for o caso (CPC, art. 739-A, § 1º).
Há ainda, na legislação, à disposição do contribuinte, instrumentos específicos para suspensão da exigibilidade do crédito tributário, nomeadamente o do depósito do valor questionado (CTN, art. 151, inc. II).
Tudo isso evidencia a inexistência de risco iminente de dano irreparável a justificar a excepcional medida aqui requerida.
3. Agravo regimental a que se nega provimento.

   Em suma: 1) por expressa previsão legal (artigo 16, parágrafo 1º, da LEF), continua sendo necessária a garantia do juízo como requisito para a propositura dos embargos de devedor à execução fiscal; 2) tais embargos serão recebidos no efeito suspensivo somente quando a parte demonstrar ao juiz que do prosseguimento do processo de execução lhe advirá "grave dano de difícil ou incerta reparação", uma vez que, não havendo previsão expressa quanto ao efeito na LEF, aplica-se subsidiariamente o CPC, incidindo o disposto no artigo 739-A da lei processual.

Notas

(1) 1º - A execução judicial para cobrança da Dívida Ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e respectivas autarquias será regida por esta Lei e, subsidiariamente, pelo Código de Processo Civil.

(2) Art. 737 - Não são admissíveis embargos do devedor antes de seguro o juízo:

I - pela penhora, na execução por quantia certa;

II - pelo depósito, na execução para entrega da coisa.

(3) Art. 736 - O executado, independentemente de penhora, depósito ou caução, poderá opor-se à execução por meio de embargos.

(4) Art. 16 - O executado oferecerá embargos [...]

§ 1º - Não são admissíveis embargos do executado antes de garantida a execução.

(5) Art. 739-A [...]

§ 1º - O juiz poderá, a requerimento do embargante, atribuir efeito suspensivo aos embargos quando, sendo relevantes seus fundamentos, o prosseguimento da execução manifestamente possa causar ao executado grave dano de difícil ou incerta reparação, e desde que a execução já esteja garantida por penhora, depósito ou caução suficientes.

(6) Art. 739-A [...]

§ 2º - A decisão relativa aos efeitos dos embargos poderá, a requerimento da parte, ser modificada ou revogada a qualquer tempo, em decisão fundamentada, cessando as circunstâncias que a motivaram.

(7) Art. 18 - Caso não sejam oferecidos os embargos, a Fazenda Pública manifestar-se-á sobre a garantia da execução.

(8) Art. 19 - Não sendo embargada a execução ou sendo rejeitados os embargos, no caso de garantia prestada por terceiro, será este intimado, sob pena de contra ele prosseguir a execução nos próprios autos, para, no prazo de 15 (quinze) dias:

I - remir o bem, se a garantia for real; ou

II - pagar o valor da dívida, juros e multa de mora e demais encargos, indicados na Certidão de Divida Ativa pelos quais se obrigou se a garantia for fidejussória.

(9) Art. 21 - Na hipótese de alienação antecipada dos penhorados, o produto será depositado em garantia da execução, nos termos previstos no art. 9º, I.

(10) Art. 24 - A Fazenda Pública poderá adjudicar os bens penhorados:

I - antes do leilão, pelo preço da avaliação, se a execução não for embargada ou se rejeitados os embargos; [...]

(11 ) Art. 32 - [?]

§ 2º - Após o trânsito em julgado da decisão, o depósito, monetariamente atualizado, será devolvido ao depositante ou entregue à Fazenda Pública, mediante ordem do juízo competente.

(12 ) NICÁCIO, Antonio. A nova lei da execução fiscal. São Paulo: LTr. 1981. p. 272.

(13) FLAKS, Milton. Comentários à lei da execução fiscal. Rio de Janeiro: Forense. 1981. p. 223.

(14) COSTA E SILVA, Antonio Carlos. Teoria e prática do processo executivo fiscal. Rio de Janeiro: Aide. 2. ed. 1985. p. 427.

(15) BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Agravo Regimental no Recurso Especial n. 1024223/PR.

Rel: Min. Francisco Falcão. j. em 08.04.2008.

(16) BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Agravo Regimental na Medida Cautelar n. 13249/SP. Rel: Min. Teori Albino Zavascki. j. em 09.10.2007.

Elaborado por: Edmar Vianei Marques Daudt - Procurador do Estado e Professor na Faculdade de Direito da Universidade de Passo Fundo, RS E-mail: daudt@via-rs.net